圍繞著在餐廳、飯店等服務類別上注冊的“小肥羊LITTLE SHEEP及卡通羊頭圖形”商標，內蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司（下稱小肥羊公司）與自然人姚某展開了一場商標權屬之爭。

       近日，北京市高級人民法院作出（2017）京行終1417號行政判決書，終審駁回了姚某的上訴，小肥羊公司持有的第3043421號“小肥羊LITTLE SHEEP及卡通羊頭圖形”商標（下稱訴爭商標）最終得以維持。

       據(jù)了解，小肥羊公司于2001年7月在包頭市注冊成立。同年12月，小肥羊公司提出訴爭商標的注冊申請，2003年5月被核準注冊在餐廳、飯店、自助餐館、流動飲食供應等第42類服務上。

       2014年12月，姚某針對訴爭商標向國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱商評委）提出無效宣告請求，主張訴爭商標缺乏商標應有的顯著特征，且訴爭商標本身屬于夸大宣傳帶有欺騙性的標志，有害于社會主義道德風尚或具有其他不良影響。據(jù)此，姚某提出對訴爭商標予以無效宣告的請求。

       經審查，商評委于2016年1月作出裁定，認定姚某提出的無效宣告理由不成立，裁定訴爭商標予以維持。

       姚某不服商評委作出的上述裁定，隨后向北京知識產權法院提起行政訴訟，并提交了相關媒體報道及裁判文書等證據(jù)，用以證明在餐飲服務上“小肥羊”的獨立使用者不唯一，而且認定獲得顯著特征需要以該標志與單一主體之間建立唯一的、穩(wěn)定的聯(lián)系，只要能夠證明在商標注冊之時，具有描述性的訴爭商標沒有獲得顯著特征，相關無效宣告請求便應當被支持。

       北京知識產權法院經審理認為，姚某并未提交任何證據(jù)證明訴爭商標核準注冊后因出現(xiàn)特定事由導致其顯著特征喪失，同時訴爭商標自申請注冊以來經過十余年持續(xù)使用不僅沒有出現(xiàn)喪失顯著特征的情形，反而進一步增強了訴爭商標的顯著特征，并于2004年被認定為馳名商標。相關公眾能夠以其來識別服務來源，因此訴爭商標在無效階段仍具備商標注冊的顯著特征。據(jù)此，北京知識產權法院一審判決駁回姚某的訴訟請求。

姚某不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。

       北京市高級人民法院經審理認為，關于標志是否可以申請注冊為商標的顯著特征而言，并不要求該標志必須達到指向唯一主體，即區(qū)別性的程度，只要能夠被相關公眾識別為具有指代商品或服務來源的作用即可。該案中，結合小肥羊公司在申請注冊訴爭商標以來一直通過使用、宣傳積極增加訴爭商標自身商業(yè)信譽，并且在相關公眾中積累了較高知名度，而且姚某亦未舉證證明訴爭商標存在顯著特征退化的情形，故訴爭商標具備應有的顯著特征。綜上，法院作出終審判決，駁回姚某的上訴，維持原判。（王國浩）

       行家點評

       劉曦雨 北京策略律師事務所 合伙人、律師：商標的基本功能是識別商品來源。一件標志作為商標使用，其最基本的要求就是要具備顯著特征。因此，判斷商標標志本身是否具備顯著特征，本質上是對商標能否起到識別商品來源的作用進行判斷。商標的顯著特征分為兩種，一是固有顯著特征，二是獲得顯著特征。一般而言，具備固有顯著特征就是一件標志本身可以被相關公眾視為商標，同時還可以起到識別商品來源的作用。通常來講，商標與指定商品的關聯(lián)程度越低，其顯著程度就越高，標志本身如果是獨創(chuàng)的，或者與指定商品無任何關聯(lián)，那么可以認為其具備較高的顯著特征。獲得顯著特征是指一件自身固有顯著特征不足的標志被作為商標后，具備了識別商品來源的能力。

       我國現(xiàn)行商標法第十一條針對缺乏顯著特征的標志作出了相對禁止注冊的規(guī)定，但其最后一款規(guī)定了獲得顯著特征的條件，即這些符合禁止注冊相對事由的標志經過長期的宣傳使用，達到了可以提請商標注冊申請的最低顯著特征要求，則不再屬于禁注的范圍。這是我國法律上對獲得顯著特征的認可，可見本身顯著特征不足的標志想要獲得注冊，增加顯著特征的通常途徑就是作為商標長期大量實際使用。

       該案中，“小肥羊”既不是行業(yè)固有或通用的名稱，也不是單純的描述性標志。雖然“小肥羊”和涮羊肉之間可能存在著一定聯(lián)系，但是這種聯(lián)系通常需要消費者通過聯(lián)想才能揭示，而并非直接揭示商品或服務的特點，關聯(lián)程度不強。          因此，“小肥羊”屬于暗示性標志，具備了獲得商標注冊的最低顯著特征。同時，小肥羊公司在成立后，其規(guī)模、范圍急劇擴張，通過對“小肥羊”商標的大規(guī)模使用與宣傳，在商標審定公告時“小肥羊”已在全國具有很高的知名度，“小肥羊”商標實際上已起到了區(qū)分商品或服務來源的作用，商標本身已經通過使用增強了其顯著特征。

       賈宏 浙江六和律師事務所 律師：商標是用于識別商品或服務來源的標志，具備顯著特征而便于識別，才能發(fā)揮商標的區(qū)分商品或服務來源的功能。因此，是否具備顯著特征，是商標能否獲準注冊的前提條件。

       根據(jù)顯著特征的獲得方式，商標的顯著特征分為固有顯著特征與獲得顯著特征。我國商標法之所以對獲得顯著特征的標志進行保護，一方面對消費者而言，當原本不具有識別性的標志取得顯著特征后，該標志在相關消費者心目中的主要含義不再僅是描述該類產品或服務，更重要的是指向某個特定的商品生產者或服務提供者，“第二含義”已成為消費者對該標識的主要認知。如果對該標志不予保護，容易使得消費者對來源產生混淆。另一方面對商標申請人而言，該標志通過其大量的宣傳與使用，已經形成的的商譽值得依法尊重與保護。

       因為描述性標志的注冊是將已經處于公有領域的文字或圖形用于表達其產品或服務，并將其作為私有財產予以壟斷，所以在具體案件中既要考慮消費者對該商標的認知，也要對商標申請人對該標志的使用方式、標志本身顯著特征的強弱、所使用的商品或服務的性質、同業(yè)競爭者對該標志的使用情況等因素進行綜合考慮。

       該案中，“小肥羊”雖非涮羊肉這一餐飲服務行業(yè)的固有名稱或通用名稱，但其表示了涮羊肉餐飲服務行業(yè)的內容和特點，屬描述性標志的范疇。通過小肥羊公司在全國范圍內的持續(xù)宣傳與使用，使得“小肥羊”產生了較高的知名度，具備了商標注冊應有的顯著特征，已經獲得了“第二含義”。消費者能夠將“小肥羊”識別為商標，并區(qū)分不同的餐飲服務來源。

       該案的判決，分析了商標的識別性與區(qū)分性之間的關系，指明了商標注冊程序中對商標標識顯著特征的要求應主要考慮商標顯著特征中的識別性，對商標申請人理解與把握商標授權確權程序中商標注冊的顯著特征要求而言，具有較強的指導意義。