背景回顧

 

2017年10月8日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（以下簡稱《意見》），引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)、醫(yī)藥、投資機構(gòu)、法律界的一波大討論。

 

國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司專家邱福恩在“鎢石生物醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)峰會”上就此發(fā)表了題為《藥品專利鏈接制度介紹及幾點思考》的主題演講，從立法本義和實施效果評價兩方面進行了剖析。以下是演講內(nèi)容文字記錄稿（經(jīng)修訂）：

 

《意見》的15-19條給出了藥品專利鏈接制度的整體框架設(shè)計，未來還將進一步細化具體的制度設(shè)計。該意見中第16項明確提出要探索建立藥品專利鏈接制度，這是我國首次明確提出要建立專利鏈接制度。以下對相關(guān)制度的介紹和解讀均僅代表個人觀點。

 

制度介紹

 

專利鏈接制度的歷史沿革

 

藥品專利鏈接制度起源于美國。1984年，美國通過了著名的Hatch-Waxman法案，該法案包括ANDA（簡略新藥申請）、藥品專利鏈接制度、藥品專利保護期補償、Bolar例外、數(shù)據(jù)保護等幾個方面。

 

此后，加拿大、澳大利亞、韓國等國家通過與美國簽定自由貿(mào)易協(xié)定，相繼引入了專利鏈接制度，但歐盟、瑞士、日本、印度至今尚未建立這樣的制度。

 

美國鏈接制度流程

 

美國鏈接制度從整體上可以分為4大塊：桔皮書制度、專利聲明制度、遏制期制度、首仿藥市場獨占期制度。

 

首先來看桔皮書制度。這一制度要求原研藥企業(yè)在申請藥品上市時需要提交專利信息，在原研藥上市之后，F(xiàn)DA（美國食品藥品監(jiān)督管理局）會將相關(guān)專利信息登記在桔皮書中。桔皮書的信息提供了專利鏈接制度的基礎(chǔ)。12月28日，食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布了我國第一批上市藥品目錄集，類似于美國的桔皮書，在目錄集后的附錄里收錄了藥品相關(guān)專利。

 

仿制藥提出申請時，就要針對桔皮書里面列出的每一個專利，做出專利聲明。美國的專利聲明可以劃分稱為兩大類，第一大類就是我們通常所謂的certification，另外一大類包括兩個statement。

 

通常certification包括四小類：第I段聲明是，桔皮書里面沒有列出相關(guān)專利；第II段聲明是，桔皮書所列出的專利已經(jīng)過期；第III段聲明是，桔皮書所列的專利過期前仿制藥不會上市；第IV段聲明是最重要、最核心的一類聲明，即聲明桔皮書所列的專利無效、不可實施或者生產(chǎn)上市仿制藥不會侵犯專利權(quán)，也就是我們通常所稱的“專利挑戰(zhàn)”。

 

再看那兩個statement。第一個statement也稱為小viii項聲明，針對的是藥品使用方法專利。如果一個原研藥有多個適應(yīng)癥，只有部分適應(yīng)癥是受專利保護的情況下，仿制藥企業(yè)可以在其仿制藥上市申請中將受到專利保護的適應(yīng)癥刪除，即不尋求獲得批準受專利保護的適應(yīng)癥，那這個仿制藥就不會侵犯該使用方法專利，這個時候可以作出這樣的聲明。第二種statement是沒有專利的聲明，可以聲明說沒有專利。

 

 

無專利statement和第I段certification有什么區(qū)別呢？根據(jù)FDA的解釋，如果作出的是無專利statement，就是指仿制藥申請人認為不存在相關(guān)專利；而提出第I段certification則是指仿制藥申請人認為存在相關(guān)專利，但是在桔皮書中沒有列出。

 

收到仿制藥申請人的專利聲明之后，F(xiàn)DA會根據(jù)不同的聲明做出相應(yīng)的處理。如果提出的是第I、II段聲明、以及無專利的第viii項聲明的情況下，F(xiàn)DA會直接批準；如果提出的是第III段聲明，F(xiàn)DA會在專利到期后批準；如果仿制藥企業(yè)提出的是第IV段聲明（專利挑戰(zhàn)），則仿制藥企業(yè)需要通知專利權(quán)人及原研藥企業(yè)，專利權(quán)人在收到通知之后45天之內(nèi)可以起訴，起訴的話就進入了一個非常重要的程序---遏制期，這個時候FDA會中止審批長達30個月，但是不會停止接受審評，中止審批的目的是等待法院解決專利侵權(quán)糾紛。如果在30個月以內(nèi)，法院判定專利權(quán)人勝訴，也就是仿制藥侵犯專利權(quán)，那么仿制藥不能直接獲得審批，一般會要求仿制藥申請人修改聲明，即需要等到專利過期之后才能獲得上市許可。如果專利挑戰(zhàn)成功了，也就是仿制藥企業(yè)勝訴，在判決做出后，F(xiàn)DA會直接審批上市。如果等到了30個月，訴訟仍未解決，那么FDA也會批準仿制藥上市。這就是整個鏈接制度的流程。

 

此外，還有一個非常重要的制度---首仿藥的市場獨占期制度，指的是首個提交專利挑戰(zhàn)的仿制藥企業(yè)可以獲得180天的市場獨占期。

 

實際上，我們國家的鏈接制度的整體框架設(shè)計和美國的框架是一樣的，雖然還有許多地方需要進一步細化。

 

主要國家鏈接制度比較

 

 

從制度框架上來看，美國、加拿大、韓國的鏈接制度基本一樣，只是細節(jié)上存在區(qū)別。第一個較大的區(qū)別是適用范圍，美國的鏈接制度只適用于化學(xué)藥，而加拿大、韓國除了化學(xué)藥外還適用于生物制劑。第二個區(qū)別是遏制期不同，美國的遏制期長達30個月，加拿大是24個月，韓國9個月。值得注意的是，在加拿大的專利鏈接制度中，專利權(quán)人可以放棄遏制，后面會講到在什么情況下會選擇放棄。第三個區(qū)別是首仿藥市場獨占期，美國為180天，加拿大沒有獨占期，韓國是9個月。

 

既然美國的生物類似物不適用于專利鏈接制度，那生物類似物上市遵循怎樣的流程呢？美國有一套獨特的制度叫“專利舞蹈”(Patent Dance)。這項制度是通過2009年《生物制品價格競爭和創(chuàng)新法案》所建立的一套制度，2010年生效。這項制度非常有意思，它要求在生物類似物上市申請受理之后，上市申請人和參比制劑企業(yè) (PRS)通過一系列的程序，互相交換信息，交換專利清單，對所涉及的專利進行協(xié)商，以就專利清單達成一致。

 

 

從上圖可以看到，申請人走一步，PRS走一步，申請人再走一步，PRS再走一步，這樣一來一回，非常像兩個人在跳舞，所以被稱為“專利舞蹈”。在跳完這場舞之后，專利權(quán)人就可以可以開始第一階段訴訟。但與鏈接制度有很大區(qū)別的是，盡管專利權(quán)人可以在生物類似物上市審批期間提起第一階段訴訟，但是訴訟不影響生物類似物的上市審批。接著從生物類似物企業(yè)計劃上市銷售生物類似物這個時點往前推180天，申請人需要發(fā)出上市通知，PRS在收到上市通知之后，可以開始第二階段訴訟，期間可以請求臨時禁令。