在一些法律體系中，檢察官、專利審查員和法院已經(jīng)可以通過嚴密的規(guī)則識別預言發(fā)明專利，因此，更明確地區(qū)分預言性和非預言性專利不會產(chǎn)生法律影響，而且，前者將繼續(xù)得到承認和獎勵，并且會降低混淆的風險。

 

       盡管這可能會讓科學家們感到驚訝，但在美國許多行政轄區(qū)，人們不需要在實踐中實施一項發(fā)明并證明它如預期的那樣有效，就可以獲得專利。

 

       甚至，發(fā)明者可以為預測的實驗方法和結(jié)果申請專利，只要這些預言發(fā)明不是用過去時態(tài)寫的。

 

       近日，美國福特漢姆大學法學院的Janet Freilich和斯坦福大學法學院的Lisa Larrimore Ouellette在《科學》上撰文論述了這種預言發(fā)明專利，表示允許未經(jīng)測試的結(jié)論獲得專利，可能鼓勵研究者更早地披露新想法，并為其提供更早的法律權(quán)利確定性。

 

       “預言發(fā)明是對一項未經(jīng)測試的發(fā)明將如何工作的預測。”Ouellette告訴《中國科學報》，“沒有一個國家將專利限制在極精細的描述下，因為這樣其他人就可以進行小幅度修改，從而避免侵犯專利，但是美國允許基于可靠預測申請專利。”

 

       “預言發(fā)明是建立在實證發(fā)明基礎(chǔ)之上、對實證發(fā)明的延伸和擴展。”北京大學先進交叉學科研究院和大數(shù)據(jù)研究院講席教授陳東敏告訴《中國科學報》。

 

       然而，過早授予專利也可能阻礙研究人員推動想法“開花落地”。即使預言發(fā)明專利是可取的，Ouellette等人仍認為這樣的專利需要更嚴格的監(jiān)督和清晰的標簽。

 

       “因為這些專利可能會產(chǎn)生不必要的混淆，許多人不太可能意識到并非所有的專利申請都是基于實際數(shù)據(jù)的。”Ouellette說。

 

       專利不是科學文獻

 

       “預言發(fā)明申請專利并不是一個新做法，實際上專利并不等同于科學文獻，它不需要證明，專利保護的是新想法，當然這個想法必須有新穎性和適度披露性。”陳東敏說。

 

       美國專利和商標局（USPTO）在1981年就正式承認了預言發(fā)明可申請專利。一份專利申請書只需要包含足夠的信息，能使相關(guān)領(lǐng)域有經(jīng)驗的人員認為可信地展示了如何制造和使用這項發(fā)明，就能申請專利。

 

       “專利申請的慣例是，同行認為一項發(fā)明可以實現(xiàn)，基本就能獲專利，并沒有要求必須通過實驗驗證。”中國社會科學院法學研究所研究員、中科院研究生院法律與知識產(chǎn)權(quán)系教授李順德告訴《中國科學報》。

 

       “預測結(jié)論是對沒有實際進行的實驗的描述。它們必須用現(xiàn)在時態(tài)或?qū)頃r態(tài)。例如，你可以說‘一個女人服用了5毫克的藥物X，她的血壓下降了10%’。如果你沒有給這個女人真正用藥，那么這就是預言性結(jié)論。在美國，這些允許被用來證明專利的有效性。”Freilich告訴《中國科學報》。

 

       研究人員表示，初步研究表明，預言發(fā)明專利在化學和生物學中特別普遍。據(jù)估計，在這些領(lǐng)域中，美國有17%的專利是預言性的，而幾乎1/4的專利至少有一個預言發(fā)明——使預測性成為一個常見的特征。

 

       另一方面，作者認為，歐洲、加拿大、日本和中國對這些預言發(fā)明專利持更大的懷疑態(tài)度。但是即便對這種專利持懷疑態(tài)度的國家仍能感受到它們的影響。

 

       “在某些司法管轄區(qū)，尤其是歐洲，人們對預言發(fā)明持更大的懷疑態(tài)度，因為它們并不真實。”Freilich 提到，“在專利中包含一個實驗的目的(無論是預測的還是其他的)是為了表明專利權(quán)人已經(jīng)有了這項發(fā)明，這項發(fā)明是有用的，并且為其他人能夠制造和使用這項發(fā)明提供足夠的信息。如果這個實驗完全是預言性的，它可能不會真正起作用，所以它可能無法發(fā)揮這些功能。”

 

       困惑里藏著利益

 

       而文章作者之所以關(guān)注預言發(fā)明專利，是因為讀者可能會感到困惑，且許多科學家和投資者并不知道有這種專利的存在。“因為它們不是過去時態(tài)，專利專家可以在美國專利中鑒別出這種專利，但許多人并不知道這個時態(tài)規(guī)則。而且，在其他專利機構(gòu)的翻譯中，時態(tài)的區(qū)別可能會消失。例如，我的理解是漢語動詞的形式不會像英語一樣隨著時態(tài)的變化而變化。”Ouellette說。

 

       但是，為何人們即便一頭霧水，仍不放棄對這種專利的喜愛？

 

       為了探索預言發(fā)明專利為專利權(quán)人帶來好處，研究人員拜訪了美國專利檢察官。Ouellette等人將那些用現(xiàn)在時態(tài)或?qū)頃r態(tài)撰寫的專利定義為預言發(fā)明專利。然后，他們聯(lián)系了隨機抽取的化學和生物學領(lǐng)域的專利檢察官，后者在2011年至2013年提交的專利申請中，要么沒有預言發(fā)明專利，要么預言發(fā)明專利申請過半。他們進行了26次訪談，回收率為67%。

 

       申請過預言發(fā)明專利的檢察官總是解釋說，這些申請能清楚地表明，在專利申請截止日期前沒有時間或金錢進行測試的情況下，發(fā)明者希望一個創(chuàng)意如何發(fā)揮作用。由于專利可以涵蓋一項發(fā)明的所有變體，這些變體的描述足夠詳細，其他人無需進行大量實驗就可以制作和使用，因此預言發(fā)明專利可以擴展專利的法律保護。

 

       “在美國，申請專利和維護專利的費用高昂，即便先占有了優(yōu)先權(quán)，被其他人駁倒的門檻也很高。”陳東敏說。預言發(fā)明專利可以幫助發(fā)明者擴展專利覆蓋范圍，而不僅局限于實驗室所做的具體工作，包括阻止競爭對手研發(fā)類似技術(shù)。

 

       但對專利所有權(quán)人來說，唯一的好處可能會因為要求更清晰而減少。研究人員表示，幾位檢察官認為，預言發(fā)明專利可以向潛在投資者展示一項技術(shù)的前景，而潛在投資者可能無法區(qū)分預測結(jié)論和實際進行的實驗。“這種潛在的混亂被認為是專利權(quán)人的利益，但這種利益似乎不值得保留。”Freilich說。

 

       更清晰有用嗎？

 

       在一些法律體系中，檢察官、專利審查員和法院已經(jīng)可以通過嚴密的規(guī)則識別預言發(fā)明專利，因此文章作者認為，更明確地區(qū)分預言性和非預言性專利不會產(chǎn)生法律影響，而且，前者將繼續(xù)得到承認和獎勵，并且會降低混淆的風險。

 

       人們應(yīng)該做些什么？作者認為，一個簡單而有效的解決方案是，要求在新專利申請中明確標注出其中的預測性項目。可以加上一個標題，如“假設(shè)實驗”，或者一個介紹性短語，如“預期這些實驗將提供這些結(jié)果”。

 

       “USPTO已經(jīng)要求預言發(fā)明專利通過使用避免過去時態(tài)而被標記，所以我們的建議并非添加標記，只是使現(xiàn)有要求更加有效。此外，應(yīng)該鼓勵專利起草者注意清晰準確性，避免可能混淆的短語和細節(jié)。”Ouellette說。

 

       但陳東敏認為，這些建議做法“只是多此一舉，可能并沒有太大意義”。

 

       無論如何，雖然有些專利不是基于實際結(jié)果，但并不意味著它們會令人困惑。作者寫道，“科學家們經(jīng)常以一種明確的方式撰寫資助申請，即他們已經(jīng)獲得了哪些初步數(shù)據(jù)，以及擬議項目的預期目標是什么。也許這是專利界可以向科學界學習的地方。”

 

       此外，F(xiàn)reilich提到，自己正在做一個項目，這個項目著眼于專利領(lǐng)域的真實實驗。“我一直在閱讀關(guān)于科學中的可復制性危機的文獻，許多發(fā)表在期刊上的實驗是不可復制的。這讓我懷疑，專利領(lǐng)域的真實實驗是否可以復制。我收集的數(shù)據(jù)表明，專利領(lǐng)域的許多（或許大多數(shù)）真正實驗是無法復制的。這意味著，即使發(fā)明者實際進行了專利中描述的實驗，也不能保證這項發(fā)明確實有效。這篇論文的草稿已被一家雜志接收，幾個月后就會出版。”

 

       “美國專利界的探索精神是值得肯定的，而我國專利制度則主要立足國情，提出用創(chuàng)新成果創(chuàng)造財富，推動社會發(fā)展。”李順德說。

 

       本報記者 唐鳳