北京市高級(jí)人民法院指出，推銷（替他人）服務(wù)是指為他人銷售商品或服務(wù)提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，服務(wù)的對(duì)象為商品或服務(wù)的經(jīng)銷商（含提供者），不包括通過零售或批發(fā)直接向消費(fèi)者出售商品或服務(wù)，以價(jià)格的差異獲取商業(yè)利潤(rùn)的情形。權(quán)利人通過零售方式直接向消費(fèi)者出售標(biāo)注其商標(biāo)的商品，不構(gòu)成在推銷（替他人）的服務(wù)上的商標(biāo)性使用。

 

　　據(jù)了解，訴爭(zhēng)商標(biāo)由珠海市香洲區(qū)拱北廣勝汽車零部件行（已注銷）于2002年11月提交注冊(cè)申請(qǐng)，2004年7月被核準(zhǔn)注冊(cè)使用在廣告、推銷（替他人）、商業(yè)櫥窗布置、會(huì)計(jì)等第35類服務(wù)上，后轉(zhuǎn)讓至珠海市大勝汽車用品有限公司（下稱大勝公司）。

 

　　2016年，日本株式會(huì)社普利司通（下稱普利司通）以大勝公司于2013年9月5日至2016年9月4日期間（下稱指定期間）內(nèi)連續(xù)三年停止使用訴爭(zhēng)商標(biāo)為由，向原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局提出撤銷申請(qǐng)，但未能獲得支持，其隨后向原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱原商評(píng)委）申請(qǐng)復(fù)審。

 

　　原商評(píng)委經(jīng)審理認(rèn)為，大勝公司提交的訴爭(zhēng)商標(biāo)許可使用合同、廣告制作協(xié)議等證據(jù)可證明其于指定期間在廣告、推銷（替他人）、商業(yè)櫥窗布置服務(wù)上對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了真實(shí)、有效的商業(yè)使用，但訴爭(zhēng)商標(biāo)核定使用的會(huì)計(jì)等其他服務(wù)與訴爭(zhēng)商標(biāo)實(shí)際使用的廣告、推銷（替他人）服務(wù)既不相同也不類似。綜上，原商評(píng)委決定對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)在廣告、推銷（替他人）、商業(yè)櫥窗布置服務(wù)上予以維持，在會(huì)計(jì)等其他服務(wù)上予以撤銷。

 

　　普利司通不服原商評(píng)委作出的復(fù)審決定，向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟訴稱，大勝公司在行政階段提交的訴爭(zhēng)商標(biāo)授權(quán)使用合同、廣告制作協(xié)議書等證據(jù)的真實(shí)性存疑，即使是真實(shí)的也屬于象征性使用，并非商標(biāo)性使用。此外，大勝公司提交的銷售授權(quán)書、發(fā)票等只能證明其具有經(jīng)銷輪胎的行為，但不構(gòu)成在推銷（替他人）服務(wù)上的商標(biāo)性使用。

 

　　北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，大勝公司在行政階段提交的商標(biāo)授權(quán)使用許可合同能夠證明其將訴爭(zhēng)商標(biāo)許可某廣告公司使用，該許可使用可以視為大勝公司對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用，其提交的廣告制作協(xié)議書及其對(duì)應(yīng)的發(fā)票，能夠證明上述廣告公司在指定期間將訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在廣告噴繪業(yè)務(wù)上，故在案證據(jù)可以證明大勝公司在廣告服務(wù)上對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了真實(shí)、有效的商業(yè)使用。鑒于商業(yè)櫥窗布置服務(wù)與廣告服務(wù)在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中屬于類似服務(wù)，故大勝公司對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)在廣告服務(wù)上的使用行為可視為在商業(yè)櫥窗布置服務(wù)上的使用。

 

　　同時(shí)，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為大勝公司在行政階段提交的多份法院判決書、某廣告公司主營(yíng)業(yè)務(wù)網(wǎng)頁(yè)及訴訟階段提交的相關(guān)發(fā)票，僅能證明其作為其他品牌輪胎等商品的零售商銷售了相關(guān)商品，并不能證明其將訴爭(zhēng)商標(biāo)在推銷（替他人）服務(wù)上進(jìn)行了商標(biāo)性使用，而大勝公司在訴訟階段提交的含有訴爭(zhēng)商標(biāo)的照片系自制證據(jù)且拍攝于指定期間之后，不能證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定期間的使用情況，故大勝公司提交的證據(jù)不能證明其在推銷（替他人）服務(wù)上對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)進(jìn)行了使用。

 

　　綜上，法院一審判決撤銷原商評(píng)委所作復(fù)審決定，并判令原商評(píng)委就普利司通針對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)提出的撤銷復(fù)審請(qǐng)求重新作出決定。大勝公司不服一審判決結(jié)果，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴，但未能獲得支持.（王晶）

 

　　行家點(diǎn)評(píng)

 

　　王瑞鵬  北京觀韜中茂（上海）律師事務(wù)所 律師：該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)推銷（替他人）服務(wù)的理解，到底何種使用方式屬于在該服務(wù)上有效的商業(yè)使用。筆者認(rèn)為應(yīng)厘清兩個(gè)問題：一是界定商標(biāo)性使用行為；二是明確推銷（替他人）服務(wù)內(nèi)容是否包括零售、批發(fā)服務(wù)。

 

　　關(guān)于如何界定商標(biāo)使用行為，根據(jù)商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，商標(biāo)使用可以表現(xiàn)為該條款列舉的多種形式但并不限于以上幾種情形。對(duì)于不屬于上述規(guī)定的情形但實(shí)質(zhì)上是以識(shí)別商品、服務(wù)來源為目的將商標(biāo)用于商業(yè)活動(dòng)的行為，也可認(rèn)定為商標(biāo)性使用。

 

　　關(guān)于推銷（替他人）服務(wù)內(nèi)容是否應(yīng)包括零售、批發(fā)服務(wù)，應(yīng)先了解第35類服務(wù)主要包含的內(nèi)容及目的。《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中關(guān)于第35類服務(wù)的注釋指明了該類別主要包括由個(gè)人或組織提供的服務(wù)，目的在于對(duì)商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)或管理進(jìn)行幫助以及對(duì)工商企業(yè)的業(yè)務(wù)活動(dòng)或者商業(yè)職能的管理進(jìn)行幫助?；诖?，推銷（替他人）應(yīng)是指幫助他人銷售商品的行為，既可以是對(duì)他人的日常銷售行為提供常規(guī)性建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，也可以是為他人的具體銷售行為提供單次的促銷或推銷的幫助行為，但該服務(wù)并不包括商標(biāo)權(quán)利人自己作為銷售主體銷售商品的行為。

 

　　對(duì)于商場(chǎng)、電商平臺(tái)的服務(wù)是否屬于推銷（替他人），需要進(jìn)行具體區(qū)分。如果商場(chǎng)、電商平臺(tái)等自己作為銷售主體對(duì)外銷售商品，則該服務(wù)不屬于推銷（替他人）；如果其僅是為其他銷售者在其購(gòu)物場(chǎng)所、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的銷售行為提供相應(yīng)服務(wù)，則屬于推銷（替他人）服務(wù)。

 

　　綜上，推銷（替他人）服務(wù)內(nèi)容不包括零售、批發(fā)服務(wù)，市場(chǎng)主體在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)應(yīng)明確自身的經(jīng)營(yíng)模式，區(qū)分商品銷售與推銷（替他人）服務(wù)。一般直接進(jìn)行產(chǎn)品銷售的經(jīng)營(yíng)者即便在推銷（替他人）服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)了商標(biāo)，也存在3年后因無(wú)實(shí)際使用而被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)；而商場(chǎng)、電商平臺(tái)等主要提供商家入駐服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，則應(yīng)優(yōu)先在推銷（替他人）服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，并留存為入駐商家提供建議、策劃、宣傳、咨詢等的服務(wù)合同，避免因他人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提出撤銷申請(qǐng)時(shí)陷入舉證困難的不利局面。