連日來,中國(guó)科學(xué)院武漢病毒研 究所處于輿論風(fēng)口浪尖。2月4日晚間,該所因在官網(wǎng)上發(fā)布《我國(guó)學(xué)者在抗2019新型冠狀病毒藥物篩選方面取得重要進(jìn)展》一文,再次遭到諸多網(wǎng)友“討伐”。
文中稱,對(duì)在我國(guó)尚未上市,且具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)壁壘的藥物瑞德西韋,我們依據(jù)國(guó)際慣例,從保護(hù)國(guó)家利益的角度出發(fā),在1月21日申報(bào)了中國(guó)發(fā)明專利(抗2019新型冠狀病毒的用途),并將通過PCT(專利合作協(xié)定)途徑進(jìn)入全球主要國(guó)家。
隨即,該說法在網(wǎng)上引起了鋪天蓋地的批評(píng),“瑞德西韋被武漢病毒研究所搶注了發(fā)明專利”的說法甚囂塵上。背后事實(shí)究竟如何?武漢病毒研究所是否有權(quán)利申請(qǐng)發(fā)明專利?與美國(guó)吉利德科學(xué)公司(以下簡(jiǎn)稱吉利德)的藥品專利是否構(gòu)成沖突?這一專利申請(qǐng)是否能夠在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審查中順利通過?
多位知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專家在接受《法制日?qǐng)?bào)》記者采訪時(shí)稱,武漢病毒研究所可以申請(qǐng)發(fā)明專利,這是一種用途專利,不同于吉利德已獲授權(quán)的產(chǎn)品專利權(quán),但從目前吉利德早已在中國(guó)布局專利的實(shí)際情況,以及該用途專利的實(shí)際操作層面來看,武漢病毒研究所的專利申請(qǐng)恐在新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性上存在問題,最終獲得專利的希望不大。
針對(duì)相關(guān)知情人士在接受媒體采訪時(shí)所說的,“專利申請(qǐng)是為了保護(hù)國(guó)家利益,也是一種談判手法”,上述受訪專家予以駁斥,認(rèn)為申請(qǐng)專利是市場(chǎng)行為,不必在道德上拔高,更不要攀扯上國(guó)家利益、公共利益。這樣的專利即便通過,在與原研廠商的談判中也沒有多大作用。在發(fā)生公共健康危機(jī)之時(shí),如果想借此制約國(guó)外原研廠商,恐怕只會(huì)延誤時(shí)機(jī)。
發(fā)現(xiàn)藥品最新用途,可以申請(qǐng)用途專利
瑞德西韋系吉利德研發(fā)的藥品,武漢病毒研究所怎么可以拿來申請(qǐng)專利?武漢病毒研究所是否真如一些評(píng)論所說,“搶了美國(guó)公司專利”?其實(shí),這是一種誤讀。在專利法的保護(hù)對(duì)象中,既有產(chǎn)品專利,也有包括用途專利在內(nèi)的方法專利。
用途專利,是指將已有產(chǎn)品用于新的目的的發(fā)明。如果產(chǎn)品的新用途能夠產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果,則這種用途具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步,該發(fā)明具備創(chuàng)造性。
南京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭庭長(zhǎng)姚兵兵告訴《法制日?qǐng)?bào)》記者,武漢病毒研究所申請(qǐng)瑞德西韋用途專利,確有法律依據(jù)。公開資料顯示,瑞德西韋是核苷類似物,目前在剛果(金)開展治療埃博拉出血熱的Ⅱ和Ⅲ期臨床研究。“原用途是治療埃博拉出血熱的,現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)可以用于治療新型冠狀病毒,這是該藥物的新用途,所以從專利申請(qǐng)角度是可以的。當(dāng)然其也會(huì)受到一定的限制,即原研藥的基礎(chǔ)化合物專利,這是基礎(chǔ)。”
在這方面最為典型的例子就是萬艾可,即“偉哥”,原是用于治療心血管疾病的藥物,后來發(fā)現(xiàn)對(duì)男性陽萎有非常好的療效,所以該藥物又被申請(qǐng)了新用途專利。
“專利是搶不了的,這是專利領(lǐng)域的常識(shí)。”采訪中,廣西民族大學(xué)廣西知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院院長(zhǎng)齊愛民說,“在專利領(lǐng)域,藥品是你發(fā)明的,跟這個(gè)藥品怎么用是兩回事。”
事實(shí)上,在全世界范圍內(nèi),藥物用途專利都是廣受鼓勵(lì)的。“專利采取地域性原則,所謂美國(guó)專利,只對(duì)美國(guó)生效。想在其他國(guó)家受到保護(hù),必須在目標(biāo)國(guó)重新申請(qǐng),當(dāng)然可以通過PCT模式進(jìn)行便捷申請(qǐng),但若沒有申請(qǐng)就不會(huì)獲得授權(quán),沒有授權(quán)就不能主張權(quán)利。”齊愛民說。
原研廠商已有申請(qǐng),處于實(shí)質(zhì)審查階段
那么,吉利德是否在中國(guó)進(jìn)行過相關(guān)專利布局呢?
《法制日?qǐng)?bào)》記者查詢發(fā)現(xiàn),吉利德在中國(guó)申請(qǐng)化合物瑞德西韋專利的時(shí)間為2011年7月22日,公開日為2013年4月17日,授權(quán)日為2015年11月25日;吉利德在中國(guó)申請(qǐng)瑞德西韋用于治療冠狀病毒感染的方法專利時(shí)間為2016年9月15日,公開日2018年7月31日。
但是,2019新型冠狀病毒于2020年1月2日才被確定,1月5日分離到病毒毒株。“這意味著,在1月5日之前,不可能有人對(duì)瑞德西韋是否具有抗新型冠狀病毒的效果進(jìn)行研究或?qū)嶒?yàn)。”蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授董炳和說。
從美國(guó)方面公布的信息來看,將瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒感染的肺炎的時(shí)間為1月26日,顯然晚于武漢病毒研究所申請(qǐng)專利的時(shí)間。董炳和認(rèn)為,武漢病毒研究所在1月21日前確實(shí)進(jìn)行了瑞德西韋抗新型冠狀病毒的研究和實(shí)驗(yàn),但沒有證據(jù)表明吉利德在此之前進(jìn)行過相關(guān)研究或試驗(yàn)。
“從專利法來說,武漢病毒研究所對(duì)瑞德西韋用于治療新冠肺炎的方法發(fā)明享有專利申請(qǐng)權(quán),其于1月21日申請(qǐng)專利是正當(dāng)行使其專利申請(qǐng)權(quán),不存在搶先申請(qǐng)或注冊(cè)的情形。”董炳和說。
董炳和表示,判斷某個(gè)人申請(qǐng)專利是不是“搶”,關(guān)鍵在于這個(gè)人是不是有專利申請(qǐng)權(quán)。新的化合物與化合物的新用途是兩個(gè)不同的發(fā)明創(chuàng)造,已有化合物的這種用途與那種用途,也是不同的發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)現(xiàn)有信息,瑞德西韋用于治療新型冠狀病毒感染的新用途,是武漢病毒研究所的研究團(tuán)隊(duì)發(fā)明的,不是從吉利德那里搶來的或抄來的,是武漢病毒研究所的職務(wù)發(fā)明。
但這并不意味著,武漢病毒研究所的此項(xiàng)專利申請(qǐng)就能順利審核通過。姚兵兵說,吉利德上述在中國(guó)獲得授權(quán)的專利以及正在進(jìn)行申請(qǐng)的專利,是其核心基礎(chǔ)專利,武漢病毒研究所的專利勢(shì)必落入其保護(hù)范圍內(nèi)。雖然目前武漢病毒所的具體申請(qǐng)內(nèi)容尚未公開,但上述兩件專利申請(qǐng)中權(quán)利要求的保護(hù)范圍很寬,用了更寬泛的上位概念把呼吸道相關(guān)的病毒都涵蓋在內(nèi),所以武漢病毒研究所的申請(qǐng)獲得授權(quán)難度較大。
的確,從國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)吉利德的授權(quán)公告來看,吉利德的專利布局已經(jīng)非常全面。尤其是2016年9月,吉利德已就瑞德西韋治療冠狀病毒的用途,向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了專利。目前正處于實(shí)質(zhì)審查階段,將來一旦獲得授權(quán),新型冠狀病毒似乎也很難說不是冠狀病毒的一種,這就意味著在后申請(qǐng)的武漢病毒研究所,其申請(qǐng)?jiān)趯@ㄒ蟮男路f性上存疑。
“相對(duì)于新型冠狀病毒,冠狀病毒是上位概念,可以包含已發(fā)現(xiàn)的和未發(fā)現(xiàn)的,甚至人為制造出來的。從專利保護(hù)范圍的角度說,上位概念覆蓋了下位概念,也就是下位概念落入上位概念的保護(hù)范圍。”董炳和說。
并不掌握制備方法,用途專利意義不大
即便新穎性沒問題,后續(xù)在實(shí)施中仍然會(huì)因?yàn)榧碌膶@庥隼щy。董炳和認(rèn)為,雖然吉利德的專利未必會(huì)破壞武漢病毒所申請(qǐng)的專利的新穎性,但“瑞德西韋用于治療新冠肺炎可能落入吉利德專利(將來獲得授權(quán)后)的保護(hù)范圍,武漢病毒研究所申請(qǐng)的專利在實(shí)施時(shí)可能會(huì)構(gòu)成侵權(quán)”。
齊愛民同樣認(rèn)為,就算武漢病毒研究所獲得用途專利授權(quán),在實(shí)施中也存在巨大困境。“武漢病毒研究所申請(qǐng)的用途專利,在實(shí)施中需要吉利德對(duì)其基礎(chǔ)專利的授權(quán)許可。”一個(gè)樂觀的情況是,如果武漢病毒研究所獲得專利,吉利德要想把瑞德西韋用于治療新冠肺炎,也需要得到武漢病毒研究所的專利授權(quán),最后很可能導(dǎo)致交叉許可,即雙方相互把專利授權(quán)給對(duì)方,雙方都可以生產(chǎn)和銷售。
董炳和分析說,如果武漢病毒研究所的專利獲得授權(quán),最終可能是兩家以交叉許可的方式合作,如果合作不成,只能尋求專利法第51條規(guī)定的強(qiáng)制許可。即一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步,其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施的,國(guó)務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請(qǐng),可以給予實(shí)施前一發(fā)明或者實(shí)用新型的強(qiáng)制許可。
實(shí)施中的問題還不止這些。如果遭遇侵權(quán),權(quán)利人有很大可能無法維權(quán),由此也會(huì)導(dǎo)致所謂的專利授權(quán)只停留在紙面上。
姚兵兵說,當(dāng)專利涉及產(chǎn)品已經(jīng)具有廣泛的治療用途時(shí),專利權(quán)人可能很難證明并獲得救濟(jì),“因?yàn)橹圃煺吆弯N售者可能僅僅是為了已經(jīng)存在的非侵權(quán)的醫(yī)療用途而分別制造和銷售藥品,然后醫(yī)生在治療行為中使用該藥物,到底是用于受保護(hù)的新用途疾病還是原用途疾病,往往很難證明”。
董炳和指出,武漢病毒研究所申請(qǐng)專利,法律上沒錯(cuò),但道德上應(yīng)譴責(zé)。“正確的處理方式是防御性公開,把技術(shù)細(xì)節(jié)全部公開以破壞在后申請(qǐng)的新穎性,防止有人申請(qǐng)專利,自己也不要申請(qǐng)專利。”他呼吁武漢病毒研究所在申請(qǐng)文件公布后主動(dòng)請(qǐng)求撤回申請(qǐng)。
2月5日,相關(guān)知情人士在接受媒體采訪時(shí)稱,專利申請(qǐng)是為了保護(hù)國(guó)家利益。“如果我們不搶先注冊(cè)藥品用途,以后這個(gè)藥物的供應(yīng)、價(jià)格上都保證不了。國(guó)外公司想給你藥就給你藥,不想給你藥就不給你藥,想要多少錢就要多少錢,這樣中國(guó)必將受制于人。中國(guó)如果有了瑞德西韋藥物用途專利,其他的專利我們可以和國(guó)外公司進(jìn)行交叉許可,這也是一種談判手法。”
對(duì)此,董炳和認(rèn)為,申請(qǐng)專利是市場(chǎng)行為,是為競(jìng)爭(zhēng)目的,不必在道德上拔高,更不要扯上國(guó)家利益、公共利益。沒有產(chǎn)品專利,不掌握制備方法,在與原研藥廠商的談判中是沒有多大作用的。在發(fā)生公共健康危機(jī)之時(shí),想靠這樣的方式制約國(guó)外原研廠商,恐怕只能是延誤時(shí)機(jī)。至于說國(guó)外原研廠商以專利要挾,我國(guó)還有專利強(qiáng)制許可制度可以對(duì)其進(jìn)行約束。
【關(guān)閉】