《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案）》（下稱修正草案）二次審議稿已經(jīng)公布，其中有一些可喜的變化，例如權(quán)利濫用條款被刪除。除此之外，還有兩處修訂被媒體重點報道，一是作品的定義條款，二是視聽作品的權(quán)利歸屬條款。這兩處變動各有其用意，但法律條文是一種表達(dá)，再好的立法意圖，都要通過準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)谋硎鰝鬟_(dá)于外。一旦立法通過，社會公眾只能通過立法語言來理解法律、指引自己的行為，法官也只能在立法文本的約束下解釋法律。如果表述不當(dāng)，導(dǎo)致“辭不達(dá)意”，就會給法律的解釋與適用造成很大的麻煩。筆者認(rèn)為，修正草案二審稿中的作品定義條款和視聽作品權(quán)屬條款沒有準(zhǔn)確地表達(dá)立法者的修訂意圖，而且有可能引發(fā)解釋的爭議，建議重新斟酌。

 

　　作品定義條款存在的問題

 

　　修正草案一審稿的作品定義是：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”二審稿改為：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。”主要的變化有兩處，一是在“領(lǐng)域”前加了“等”字，二是把“能以某種有形形式復(fù)制”改成了“能以一定形式表現(xiàn)”。有媒體報道：“專家指出，這一修改，將為未來可能出現(xiàn)的新的作品類型留出空間。”

 

　　上述修訂意圖無疑是可取的。如何對待新類型的作品、對作品的保護(hù)是否要奉行類型法定主義，近年來這些問題已經(jīng)在理論界和實務(wù)界引起了討論，立法者應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)。但是，二審稿的解決方案值得商榷。首先，根據(jù)著作權(quán)理論通說，作品定義中的領(lǐng)域限定具有特定的規(guī)范功能，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”旨在排除技術(shù)領(lǐng)域，以區(qū)分著作權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)。如果在領(lǐng)域限定后面加上“等”字，可能影響該定義要素的規(guī)范功能。其次，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”的解釋空間極大，只要遵從法教義學(xué)對領(lǐng)域限定的一般理解，不隨意作限縮解釋，基本上不會出現(xiàn)因領(lǐng)域限定而影響作品保護(hù)的現(xiàn)象。正因為如此，著作權(quán)理論通說、多數(shù)國家的立法和國際條約均無對領(lǐng)域限定進(jìn)行修正的動議。我國實踐中出現(xiàn)的一些錯誤解釋，例如認(rèn)為體育賽事節(jié)目不屬于文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域，是因為解釋者不了解領(lǐng)域限定的規(guī)范目的在于“排除技術(shù)領(lǐng)域”而望文生義，問題出在解釋而非立法文本。因此，如果是為了給可能出現(xiàn)的新作品預(yù)留解釋空間，在領(lǐng)域限定之后加“等”字，必要性不大，反有可能影響著作權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)的劃分。

 

　　“能以某種有形形式復(fù)制”改成了“能以一定形式表現(xiàn)”，有可能是因為“能以某種有形形式復(fù)制”容易使人誤以為作品必須固定，盡管從措辭來看，只是要求“能復(fù)制”，而不是“已復(fù)制”。另外，“能以有形形式復(fù)制”之表述的確存在邏輯冗余。形式必然是有形的，復(fù)制也一定是形的再現(xiàn)，不可能發(fā)生無形式的復(fù)制。但二審稿的表述在邏輯上仍有值得推敲之處。“智力成果”一詞可以涵蓋“思想”，思想顯然是“能以一定形式表現(xiàn)”的，所以二審稿的作品定義還是沒有準(zhǔn)確地表述作品的本質(zhì)。雖然《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》的作品定義中使用了“production”，知識產(chǎn)權(quán)界也通常以“成果”對譯之，但“production”本有“產(chǎn)品”之義，其為外達(dá)狀態(tài)，不言自明，而中文的“智力成果”則不能排除“思想”之義。

 

　　視聽作品權(quán)屬條款存在的問題

 

　　修正草案二審稿把視聽作品劃分為“電影作品、電視劇作品”和“其他視聽作品”，其他視聽作品“構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬依照本法有關(guān)規(guī)定確定；不構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬由制作者和作者約定，沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報酬的權(quán)利。制作者使用本款規(guī)定的視聽作品超出合同約定的范圍或者行業(yè)慣例的，應(yīng)當(dāng)取得作者許可。”

 

　　據(jù)某媒體的報道，修改的原因是：“有意見提出，草案將‘電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品’修改為‘視聽作品’，擴(kuò)大了此類作品范圍，將電影、電視劇作品與其他視聽作品的著作權(quán)歸屬作統(tǒng)一規(guī)定不妥，建議對視聽作品進(jìn)行區(qū)分，對各自的著作權(quán)歸屬作相應(yīng)的規(guī)定。”這個意見不無道理。電影和類電影作品的權(quán)屬之所以要作特殊規(guī)定，是因為此類作品通常創(chuàng)作人數(shù)眾多、投資較大，需要簡化權(quán)利結(jié)構(gòu)、平衡投資風(fēng)險與回報。視聽作品是以表達(dá)形態(tài)——有伴音或無伴音的連續(xù)影像作為統(tǒng)合基礎(chǔ)的，并非以創(chuàng)作過程作為統(tǒng)合基礎(chǔ)，不同視聽作品的創(chuàng)作模式可能差別很大。例如個人拍攝的短視頻也可能構(gòu)成視聽作品，但創(chuàng)作過程并不像電影拍攝那么復(fù)雜。還有些視聽作品的市場價值主要源自某個組成要素，例如卡拉OK伴奏視頻中的音樂，如果適用電影作品的權(quán)屬方案、整體著作權(quán)屬于制作者是否公平，也存在爭議。

 

　　盡管“視聽作品的權(quán)屬分配是否能夠劃一規(guī)定”這一問題意識是好的，但二審稿的現(xiàn)有設(shè)計尚待推敲。首先，影視作品以外的視聽作品的制作模式也可能和電影作品相同，同樣存在簡化權(quán)利結(jié)構(gòu)、平衡風(fēng)險與收益的制度需求，例如大型網(wǎng)絡(luò)游戲。如果要對權(quán)屬區(qū)別對待，也應(yīng)該按“電影模式”和“非電影模式”劃分。把視聽作品劃分為“影視作品”和“其他視聽作品”，沒有準(zhǔn)確地傳達(dá)立法意圖；其次，影視作品以外的視聽作品也可能是個人獨立作品，不一定是合作作品或職務(wù)作品，也不存在作者之外的制作者，所以其他視聽作品權(quán)屬的設(shè)計方案并不周延；再次，權(quán)屬約定優(yōu)先、作者對超出約定范圍的作品利用享有利益等方案具有一般的合理性，為何只能適用于“不構(gòu)成合作作品或職務(wù)作品的其他視聽作品”？另外，如果其他視聽作品的創(chuàng)作模式像電影、電視劇一樣復(fù)雜，作者人數(shù)眾多，制作者對超出約定的利用要征得全體作者的許可是否可行，也是疑問。

 

　　幾點建議

 

　　作品是著作權(quán)理論的基本概念，任何理論中的基本概念都是最艱深、最富爭議的。立法與學(xué)術(shù)的目標(biāo)不同，學(xué)術(shù)的主要任務(wù)是證立與反駁，而立法則要盡量避免爭議。因此，大多數(shù)國家的立法均回避作品的完整定義，或是僅列舉類型，或是強(qiáng)調(diào)個別要件，例如作品須有獨創(chuàng)性，作品的保護(hù)僅及于表達(dá)等，把定義的打磨留給學(xué)理。如果要在立法中給出定義，就應(yīng)當(dāng)選擇最成熟、爭議最小、最不易滋生解釋分歧的表述。如前所述，“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域”的限定具有公認(rèn)的規(guī)范功能，后面加“等”字恐生弊端。從實踐來看，關(guān)于作品新類型的保護(hù)爭議不是由領(lǐng)域限定引發(fā)，而是源于現(xiàn)行法對作品類型的列舉欠缺開放性。二審稿已經(jīng)把“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”，這一改動足已達(dá)到為新類型作品預(yù)留空間的效果，所以更無必要在領(lǐng)域限定中添加“等”字。鑒于“能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”在邏輯上無法與“思想”區(qū)分，建議直接用著作權(quán)理論中的成熟用語——“表達(dá)”，這樣不僅可以避免歧義，還可以鮮明地宣示“思想/表達(dá)二分法”，且有先例可循，日本著作權(quán)法中的作品定義即為“文學(xué)、科學(xué)、美術(shù)、音樂領(lǐng)域內(nèi)思想或情感的獨創(chuàng)性表達(dá)”。

 

　　視聽作品權(quán)屬條款的修訂旨在解決“某些創(chuàng)作模式不同于電影的視聽作品不宜適用電影權(quán)屬規(guī)則”的問題，但二審稿的設(shè)計沒有準(zhǔn)確地表達(dá)立法意圖，建議立法者在廣泛聽取意見后重新考慮。在此謹(jǐn)提供幾點設(shè)計思路：

 

　　一是“只談特殊，不談一般”。電影作品權(quán)屬的特殊規(guī)則是與電影創(chuàng)作機(jī)制的特殊性相聯(lián)的，可以考慮只規(guī)定“電影作品和以類似攝制電影的模式創(chuàng)作的作品”的權(quán)屬規(guī)則，對其他的視聽作品權(quán)屬在立法上留白。既然不適用特殊規(guī)則，必定適用一般規(guī)則，究竟構(gòu)成何種作品，由個案認(rèn)定。例如，司法實踐中已有把個人拍攝的短視頻認(rèn)定為視聽作品的判決，這種作品就是普通的個人獨立作品。這種立法技術(shù)可以避免“多說多錯”。

 

　　為了表達(dá)上述意圖，在作品類型列舉中仍舊只用統(tǒng)一的“視聽作品”表述，視聽作品權(quán)屬特殊規(guī)則的開頭可以增加一句限定：“視聽作品由作者以外的制作者組織制作并承擔(dān)責(zé)任的……”因為只有這種情況與電影的創(chuàng)作模式類似，需要特殊的規(guī)則協(xié)調(diào)作者與制作者的關(guān)系。如果是一般的單獨或合作創(chuàng)作的視聽作品，根本就沒有獨立于作者的制作者，也無須特別規(guī)定其權(quán)屬。

 

　　二是把“權(quán)屬約定優(yōu)先”適用于所有的視聽作品。視聽作品的作者與制作者的關(guān)系模式并不是劃一的，有強(qiáng)勢的作者、也有弱勢的作者，作者能否憑借自己的藝術(shù)影響力取得市場優(yōu)勢，法律沒有必要干預(yù)。既然立法者已經(jīng)注意到視聽作品的權(quán)屬“作統(tǒng)一規(guī)定不妥”，讓當(dāng)事人通過合同安排權(quán)屬，是最能節(jié)約制度成本并減少糾紛的方案，法律應(yīng)予鼓勵。“視聽作品”這一概念的涵蓋面越廣，權(quán)利結(jié)構(gòu)越多樣，允許約定的制度優(yōu)勢越大。

 

　　三是引導(dǎo)當(dāng)事人在報酬條款中包含后續(xù)利用的利益分配。立法可以在“但編劇、導(dǎo)演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權(quán)，并有權(quán)按照與視聽作品制作者簽訂的合同獲得報酬”這一規(guī)定中增加一句：“包括將來以超越合同約定和合同目的范圍的方式利用視聽作品時可以獲得的新報酬。”有意見認(rèn)為視聽作品權(quán)屬劃一地歸制作者有失公平，主要就是針對“作者無法參與后續(xù)新市場的利益分配”的現(xiàn)象，尤其是某個創(chuàng)作成分構(gòu)成后續(xù)市場的主要價值來源的情形，例如伴奏視頻中的音樂與KTV市場。如果立法能夠引導(dǎo)當(dāng)事人就將來的作品新利用的收益分配作出約定，可以在很大程度上解決這一問題，而且和二審稿規(guī)定的“取得作者許可”相比，交易成本更小，更為可行。（中國人民大學(xué)法學(xué)院 李琛）