一、《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)范意旨

 

      《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定的是禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度，從制度形成演變的歷史過程來看，我國商標(biāo)法最初建立禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的是1993年《商標(biāo)法實施細則》第二十五條，該條通過解釋1993年《商標(biāo)法》第二十七條第一款的“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的商標(biāo)”而將禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度包含于商標(biāo)法，2001年《商標(biāo)法》才正式單獨規(guī)定禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度，2013年《商標(biāo)法》則大大拓寬了禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的適用范圍。因此，1993年《商標(biāo)法》規(guī)定“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)的最初動因在一定程度上可以反映該制度的規(guī)范意旨，而正式單獨規(guī)定禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的2001年《商標(biāo)法》第十五條以及對該制度做出重大修改的2013年《商標(biāo)法》第十五條第二款的立法原因更能直接反映禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的規(guī)范意旨。

 

       根據(jù)1993年《商標(biāo)法》修改時原國家工商行政管理局局長劉敏學(xué)1992年12月22日在第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議上所作的《關(guān)于<中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）>的說明》，《商標(biāo)法》規(guī)定“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)的原因是：“在注冊商標(biāo)管理工作中碰到的一個問題是，某些人弄虛作假騙取商標(biāo)注冊，還有的人以不正當(dāng)手段將他人長期使用并具有一定信譽的商標(biāo)搶先注冊，謀取非法利益。”根據(jù)1993年《商標(biāo)法實施細則》第二十五條的規(guī)定，僅就涉及當(dāng)事人私權(quán)（益）而言，“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)不僅包括“未經(jīng)授權(quán)，代理人以其名義將被代理人的商標(biāo)進行注冊的”商標(biāo)，還包括“違反誠實信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進行注冊的”商標(biāo)和“侵犯他人合法的在先權(quán)利進行注冊的”商標(biāo)。因此，由于“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)的寬泛范圍，《商標(biāo)法》規(guī)定的“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)的原因并不能等同于規(guī)定禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的原因，不能直接反映禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的規(guī)范意旨。

 

       直接反映禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的規(guī)范意旨的是2001年《商標(biāo)法》和2013年《商標(biāo)法》，因為2001年《商標(biāo)法》和2013年《商標(biāo)法》均是單獨規(guī)定禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的。根據(jù)2001年《商標(biāo)法》修改時原國家工商行政管理局局長王眾孚2000年12月22日在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議上《關(guān)于<中華人民共和國  商標(biāo)法修正案（草案）>的說明》，2001年《商標(biāo)法》正式規(guī)定代理人惡意搶注商標(biāo)制度的主要原因有兩個：《巴黎公約》第六條之七的要求和我國惡意注冊他人商標(biāo)現(xiàn)象日益增多的實際情況。[3]在“頭包西靈”案中，最高人民法院在梳理《商標(biāo)法》第十五條形成的過程與原因后指出：“商標(biāo)法第十五條的規(guī)定既是為了履行巴黎公約第六條之七規(guī)定的條約義務(wù)，又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊他人商標(biāo)的行為。”[4]《巴黎公約》第六條之七是1925年《巴黎公約》海牙修訂會議時由美國代表團首次提出的，美國代表團提出該條的“意圖是強調(diào)當(dāng)事人（所有人和客戶）之間關(guān)系的信托性質(zhì)，而這種觀念已經(jīng)隱含在‘代理人’和‘代表’的術(shù)語中。”[5]曾經(jīng)擔(dān)任保護知識產(chǎn)權(quán)國際局局長的博登浩森在解釋《巴黎公約》第六條之七指出：“本條所處理的是一種特殊情況，即在商標(biāo)所有人和他的代理人或代表人之間就后者注冊或使用商標(biāo)而發(fā)生的相互關(guān)系問題。”[6]因此，禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的目的是對背信行為的制裁，旨在制止具有特殊關(guān)系的內(nèi)部人的背信行為。2013年《商標(biāo)法》被認為是“立足國內(nèi)需要進行的主動修改”[7]，根據(jù)2013年《商標(biāo)法》修改時原國家工商行政管理總局局長周伯華2012年12月24日在第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議上所作的《關(guān)于<中  華人民共和國商標(biāo)法修正案(草案)>的說明》，2013年《商標(biāo)法》增加第2款規(guī)定擴大禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的規(guī)制范圍的主要目的是“防止將他人已經(jīng)在先使用的商標(biāo)搶先進行注冊”。[8]

 

       不過，需要注意的是，從《商標(biāo)法》的用語來看，禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的保護對象的用語是被代理人、被代表人商標(biāo)和有合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知的相對人的商標(biāo)，而從立法過程中的相關(guān)說明文件的表述來看，禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的保護對象的一般用語是比較籠統(tǒng)的“他人商標(biāo)”“他人已經(jīng)在先使用的商標(biāo)”或者“他人長期使用并具有一定信譽的商標(biāo)”，立法過程中的相關(guān)說明文件表述的立法或者修法的原因既涉及被搶注人利益的保護，也涉及競爭秩序維護。而如眾所周知，2001年《商標(biāo)法》頒布以來，我國《商標(biāo)法》防止搶注他人商標(biāo)的制度除了《商標(biāo)法》第十五條的禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度外，還包括《商標(biāo)法》第十三條第二款的未注冊馳名商標(biāo)制度和第三十二條的禁止不正當(dāng)搶注有一定影響商標(biāo)制度。那么，《商標(biāo)法》第十五條的禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的規(guī)范意旨究竟是被搶注人利益的保護，還是競爭秩序維護，抑或二者兼?zhèn)洌俊渡虡?biāo)法》第十五條的禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度和《商標(biāo)法》第十三條第二款的未注冊馳名商標(biāo)制度、第三十二條的禁止不正當(dāng)搶注有一定影響商標(biāo)制度在規(guī)范意旨上有何不同呢？從《商標(biāo)法》第十三條、第十五條和第三十二條用語中的商標(biāo)來看，第十三條的未注冊馳名商標(biāo)不僅有了一定影響，而且其影響已經(jīng)達到馳名程度，第三十二條的未注冊商標(biāo)已經(jīng)有了一定影響?？梢哉f這兩條所規(guī)范的未注冊商標(biāo)已經(jīng)成為競爭秩序的一部分，形成了一定的市場格局，而第十五條的未注冊商標(biāo)則不同，不管是已經(jīng)使用的還是沒有使用的，并不需要有影響，事實上尚未成為競爭秩序的一部分，尚未形成市場格局。不可否認的是，這三項制度均會涉及商標(biāo)使用人的私人利益。各自保護對象涉及的相關(guān)利益最終決定了《商標(biāo)法》第十三條第二款的未注冊馳名商標(biāo)制度、第三十二條的禁止不正當(dāng)搶注有一定影響商標(biāo)制度既涉及競爭秩序維護，也涉及私人權(quán)益保護，而《商標(biāo)法》第十五條的禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度則主要涉及私人權(quán)益維護。[9]這就是這三項制度在規(guī)范意旨上的細微差別。也許正因如此，在“江小白”案中，最終被最高人民法院維持的一審判決僅僅提及在先商標(biāo)所有人利益的保護而未提及競爭秩序維護，一審判決指出：“2001年商標(biāo)法第十五條的目的在于制止違反誠實信用原則的搶注行為，保護在先商標(biāo)所有人的利益。”[10]

 

       二、《商標(biāo)法》第十五條被代理人商標(biāo)的構(gòu)成條件

 

     《商標(biāo)法》第十五條禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的規(guī)范意旨為制度設(shè)計提供了價值基礎(chǔ)和總體方向的指引。結(jié)合禁止代理人惡意搶注商標(biāo)制度的規(guī)范意旨，該制度中的被代理人商標(biāo)的構(gòu)成條件應(yīng)該包括如下方面：

 

       第一，商標(biāo)所有人是被代理人、被代表人與其他特殊關(guān)系人。存在特殊關(guān)系是適用《商標(biāo)法》第十五條的前提，也是確定被代理人商標(biāo)的前提，沒有特殊關(guān)系的存在則不可能存在被代理人商標(biāo)。根據(jù)《商標(biāo)法》第十五條的規(guī)定，代理關(guān)系，代表關(guān)系，代理關(guān)系和代表關(guān)系以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系均屬于這里的特殊關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》，這里的其他關(guān)系包括：（1）商標(biāo)申請人與在先使用人之間具有親屬關(guān)系；（2）商標(biāo)申請人與在先使用人之間具有勞動關(guān)系；（3）商標(biāo)申請人與在先使用人營業(yè)地址鄰近；（4）商標(biāo)申請人與在先使用人曾就達成代理、代表關(guān)系進行過磋商，但未形成代理、代表關(guān)系；（5）商標(biāo)申請人與在先使用人曾就達成合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系進行過磋商，但未達成合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系。不管是哪種關(guān)系，這種特殊關(guān)系必須是內(nèi)部的，內(nèi)部關(guān)系是當(dāng)事人之間存在忠誠信托義務(wù)的基礎(chǔ)。因此，作為商標(biāo)所有人的單純購買者或消費者不能被視為代理人或代表，因為這些人對商標(biāo)所有人沒有特殊的信任義務(wù)。[11]這種特殊關(guān)系應(yīng)該是直接的。因為通常只有直接關(guān)系才會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生忠誠信托義務(wù)，而鑒于合同的相對性，間接關(guān)系通常不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生忠誠信托義務(wù)。在“阿維吉祥-阿拉曼等訴中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會因商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案”中，北京市高級人民法院認為，2001年《商標(biāo)法》第十五條的“適用應(yīng)具體考量雙方是否形成了較為直接且穩(wěn)定的商業(yè)關(guān)系，形成了實質(zhì)上的代理或代表關(guān)系，互負相應(yīng)的商業(yè)誠信義務(wù)，但并不及于未形成穩(wěn)定的商業(yè)關(guān)系的偶爾買賣關(guān)系或者一般的普通銷售商。”[12]另外，這種特殊的信托關(guān)系必須在商標(biāo)申請之前已經(jīng)存在。當(dāng)然，這并不需要提交商標(biāo)申請時這種特殊關(guān)系需要持續(xù)或仍然有效，即便在提交商標(biāo)申請時特殊關(guān)系已經(jīng)結(jié)束，也可以認定這里的特殊關(guān)系存在。在“江小白”案中，盡管一審原告和第三人之間存在經(jīng)銷關(guān)系，但這種經(jīng)銷關(guān)系在系爭商標(biāo)申請時并不存在，不能適用《商標(biāo)法》第十五條。[13]

 

       第二，商標(biāo)權(quán)屬明確。在當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系的情況下，商標(biāo)必須明確屬于被代理人。在“頭包西靈”案中，最高人民法院明確了確定商標(biāo)權(quán)屬的基本規(guī)則，最高人民法院認為，“確定該商品名稱的歸屬，關(guān)鍵是確定誰先取得該名稱，以及取得之后的使用行為是否改變了該名稱的歸屬。在一方當(dāng)事人原始取得特定商品名稱之后，其權(quán)屬的變動必須由特定的法律事實而引起，倘若此后并無改變其歸屬狀態(tài)的法律事實，其歸屬狀態(tài)即不發(fā)生變化。”[14]在我國商標(biāo)法中，注冊商標(biāo)的原始取得方式只有注冊。而未注冊商標(biāo)的原始取得方式則為采用或者使用。如前所述，《商標(biāo)法》第十五條和第三十二條后半段的立法目的是不同的，因此，其未注冊商標(biāo)也有所不同。《商標(biāo)法》第三十二條后半段的未注冊商標(biāo)必須是實際使用的商標(biāo)，否則無以產(chǎn)生一定影響，而第十五條則不需要實際使用，采用即可。[15]具體到“頭包西靈”案，最高人民法院認定，“頭孢西林”商品名稱是正通公司通過行政審批而原始取得的特有藥品名稱，《專銷協(xié)議書》只是約定了華蜀公司可共同使用“頭孢西林”商品名稱，華蜀公司的使用、宣傳促銷等行為雖然曾在客觀上強化了“頭孢西林”商品名稱的標(biāo)識作用，但按照約定實際使用該商標(biāo)的行為不屬于改變其權(quán)屬的法律事實。[16]在“江小白”案中，江津酒廠提供的證據(jù)不足以證明其在先使用訴爭商標(biāo)，雖然其后江津酒廠與新藍圖公司形成了經(jīng)銷關(guān)系，但雙方的定制產(chǎn)品銷售合同同時約定定制產(chǎn)品的產(chǎn)品概念、廣告用語等權(quán)利歸新藍圖公司所有，而江津酒廠與新藍圖公司合作期間的往來郵件等證據(jù)證明，“江小白”的名稱及相關(guān)產(chǎn)品設(shè)計系由時任新藍圖公司的法定代表人的陶石泉在先提出，在訴爭商標(biāo)申請日前，“江小白”商標(biāo)并非江津酒廠的商標(biāo)，訴爭商標(biāo)的申請注冊未違反2001年商標(biāo)法第十五條規(guī)定。[17]

 

       第三，商標(biāo)可以是注冊商標(biāo)、未注冊商標(biāo)或者未注冊馳名商標(biāo)。盡管《商標(biāo)法》第十五條在用語上似乎表明該條僅僅適用于相同商品或服務(wù)上的相同商標(biāo)，但實踐操作是該條不僅適用于相同商品或服務(wù)上的相同商標(biāo)，而且適用于類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo)。[18]這是很容易理解的，如果不適用于類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo)，《商標(biāo)法》第十五條顯然很容易就會被規(guī)避，使得該條的立法目的落空。既然《商標(biāo)法》第十五條適用類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo)，這就意味著《商標(biāo)法》第十五條的保護范圍和《商標(biāo)法》第三十條注冊商標(biāo)的保護范圍是相同，而鑒于注冊商標(biāo)保護的較強效力和更簡便的手續(xù)，《商標(biāo)法》第十五條的商標(biāo)不必要覆蓋注冊商標(biāo)。然而，為充分保護被代理人的利益，將注冊商標(biāo)包括在《商標(biāo)法》第十五條規(guī)定的商標(biāo)之中邏輯上也并無問題。在“龜博士”案中，最高人民法院認為，一、二審法院關(guān)于“‘商標(biāo)法第十五條應(yīng)不適用于被代理人或被代表人已將其商標(biāo)提出注冊申請或該商標(biāo)已被注冊的情形’的認定，不當(dāng)?shù)叵蘅s了商標(biāo)法第十五條的適用范圍，本院予以糾正。”[19]《歐盟商標(biāo)審查指南》同樣認為，在《歐盟商標(biāo)條例》第八條第三款中沒有任何文本上的限制的情況下，“商標(biāo)”一詞必須廣義地解釋和理解為包括未申請、僅使用而未注冊的商標(biāo)或《巴黎公約》第六條之二意義上的馳名商標(biāo)。然而，除未注冊商標(biāo)之外的僅僅在貿(mào)易過程中使用的標(biāo)志卻被排除在外。[20]我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準》第二部分將“在合同或者授權(quán)委托文件中載明的被代理人商標(biāo)”規(guī)定為第十五條規(guī)定的被代理人的商標(biāo)，似乎比歐盟商標(biāo)法中的被代理人商標(biāo)范圍更寬。

 

       第四，存在商標(biāo)準備采用或已經(jīng)采用的外部表征，不需要實際使用。盡管上文認為《商標(biāo)法》第十五條中的“商標(biāo)”應(yīng)該做廣義理解，但這里的“商標(biāo)”也仍然應(yīng)該具備最基本的條件，盡管不需要已經(jīng)實際使用，但卻必須存在商標(biāo)準備采用或已經(jīng)采用的外部表征，不管是《商標(biāo)法》第十五條第一款所指的商標(biāo)，還是第十五條第二款所指的商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》第十五條第一款并未對其中的商標(biāo)規(guī)定任何條件，只要基于代理人與被代理人的特殊關(guān)系而且商標(biāo)屬于被代理人即可。盡管如此，這里的商標(biāo)仍需具備一定條件，至少需要存在商標(biāo)準備采用或已經(jīng)采用的外部表征而足以讓代理人知曉，否則代理人背信便無從談起。