關(guān)于商標(biāo)的違法使用，“捕魚達(dá)人”案[1]2017年的庭審直播曾引發(fā)業(yè)內(nèi)的激烈討論。有文章認(rèn)為，違法使用可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)益，如果其違反了其他強(qiáng)制性規(guī)定，則應(yīng)該由其他行政機(jī)關(guān)基于另外一個(gè)法律關(guān)系進(jìn)行管制或處罰。[2]也有文章認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)相關(guān)商標(biāo)權(quán)益的使用必須為嚴(yán)格意義上的“合法使用”；“撤三”案件中對注冊商標(biāo)的使用屬于維持權(quán)利的使用，“在先權(quán)益”中對未注冊商標(biāo)的使用屬于創(chuàng)設(shè)權(quán)利的使用，從邏輯上講，后者使用的門檻必然要高于前者。“撤三”案件中沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定的使用可以得到認(rèn)可，但2001年《商標(biāo)法》第三十一條的“使用”既要遵守商標(biāo)法本身，也要遵守其他法律和法規(guī)。[3]還有文章認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分違法行為的性質(zhì)，無論是在“撤三”案件中，還是對于未注冊商標(biāo)而言，《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》都不應(yīng)保護(hù)在違禁商品上使用商標(biāo)的非法行為所產(chǎn)生的市場聲譽(yù)；但僅涉及銷售許可或者經(jīng)營許可等違法問題，尚可通過后續(xù)補(bǔ)救程序來消除違法行為的，《商標(biāo)法》或《反不正當(dāng)競爭法》也不妨保護(hù)因這樣的違法行為而產(chǎn)生的市場聲譽(yù)。[4]本文將結(jié)合在先案例，探討“違法使用”證據(jù)在商標(biāo)案件中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及違法使用能否維持商標(biāo)注冊、能否產(chǎn)生相關(guān)商標(biāo)權(quán)益等問題。

 

       違法使用能否維持商標(biāo)注冊

 

       關(guān)于違法使用能否維持商標(biāo)注冊的探討，一般出現(xiàn)在撤銷復(fù)審行政案件中。最早在2008年“康王”案[5]中，最高人民法院認(rèn)為，“撤三”案件中的商標(biāo)使用應(yīng)為合法的使用，從2001年《商標(biāo)法》第四十五條[6]的規(guī)定（該規(guī)定在2013年修正時(shí)已刪除）來看，“判斷商標(biāo)使用行為合法與否的法律依據(jù)，并不限于商標(biāo)法及其配套法規(guī)。對于違反法律法規(guī)強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中的商標(biāo)使用行為，如果認(rèn)定其法律效力，則可能鼓勵(lì)、縱容違法行為，與商標(biāo)法有關(guān)商標(biāo)使用行為規(guī)定的本意不符。”最終認(rèn)定“沒有生產(chǎn)、銷售化妝品所必需的生產(chǎn)許可證和衛(wèi)生許可證，不能認(rèn)定在爭議期內(nèi)合法使用了復(fù)審商標(biāo)”。可見，最高院最初認(rèn)為違反商標(biāo)法以及強(qiáng)制性規(guī)定的行為均不能產(chǎn)生商標(biāo)使用的法律效力。

 

       而后，在2011年“卡斯特”案[7]中，最高院態(tài)度有所轉(zhuǎn)變。該案涉及的違法使用問題為當(dāng)事人“銷售‘卡斯特’干紅葡萄酒時(shí)尚未取得《進(jìn)出口食品標(biāo)簽審核證書》，屬對進(jìn)口商品銷售管理的問題”。最高院認(rèn)為，“只要在商業(yè)活動中公開、真實(shí)地使用了注冊商標(biāo)，且注冊商標(biāo)的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)……使用爭議商標(biāo)有關(guān)的其他經(jīng)營活動中是否違反進(jìn)口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非《商標(biāo)法》（2001年）第44條第4項(xiàng)所要規(guī)范和調(diào)整的問題。”

 

       再看近年來的撤銷復(fù)審案件，最高院、北京市高級人民法院基本上延續(xù)了“卡斯特”案的裁判思路，并對違法行為進(jìn)行了更為明確的區(qū)分。2018年“白象”案[8]中，北京高院認(rèn)為，違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的使用行為自始無效，不能產(chǎn)生商標(biāo)使用的效果；但違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定的使用行為并非自始無效，應(yīng)對其予以認(rèn)可，該使用行為并不必然鼓勵(lì)、縱容違法行為，故對其使用效果應(yīng)予以保留。最高院在2019年“攜律”案[9]中也進(jìn)一步認(rèn)定，該案中“網(wǎng)站備案時(shí)間晚于實(shí)際運(yùn)營時(shí)間”僅涉及是否違反相關(guān)管理規(guī)定，不能當(dāng)然地?fù)?jù)此否認(rèn)相關(guān)使用證據(jù)的效力。在2019年“三槍及圖”案[10]中，涉案違法行為系未取得電動摩托車生產(chǎn)資質(zhì)而生產(chǎn)電動摩托車的行為，最高院認(rèn)為，“復(fù)審商標(biāo)權(quán)利人使用復(fù)審商標(biāo)的行為是否違反其他法律法規(guī)規(guī)定，并不屬于2001年商標(biāo)法第四十四條第四項(xiàng)規(guī)范和調(diào)整的范圍”。

 

       2019年《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》規(guī)定：“商標(biāo)使用行為明確違反商標(biāo)法或者其他法律禁止性規(guī)定的，可以認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)使用。” [11]上述規(guī)定概括地提到“違反其他法律禁止性規(guī)定”的行為，未明確“禁止性規(guī)定”的具體指向。但結(jié)合上述案例可以看出，目前在撤銷復(fù)審行政案件中，對于違法使用的整體認(rèn)定思路為：違反商標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定、效力性強(qiáng)制規(guī)定的使用行為，不能產(chǎn)生商標(biāo)實(shí)際使用的法律效果，但僅違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的使用行為，則可能產(chǎn)生商標(biāo)實(shí)際使用的法律效果。

 

       從北京高院在“白象”案中的論述來看，這一思路與民法中關(guān)于違反效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定的民事法律行為效力的認(rèn)定基本一致。根據(jù)《民法典》第一百四十三條和第一百五十三條的規(guī)定，違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。根據(jù)2009年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第15條[12]，上述“強(qiáng)制性規(guī)定”應(yīng)為效力性強(qiáng)制規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的應(yīng)認(rèn)定合同無效，違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的應(yīng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。同理，既然違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的商標(biāo)使用行為屬于無效的民事法律行為，自然不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成商標(biāo)的實(shí)際使用 ；而違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的商標(biāo)使用行為若具有法律效力，且該違法使用行為已使得商標(biāo)具備識別商品或服務(wù)來源的功能，則可以認(rèn)可該商標(biāo)使用行為的法律效果。

 

       效力性強(qiáng)制規(guī)定一般涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗[13]，關(guān)系到國家、集體和社會公共利益，需要國家權(quán)力對當(dāng)事人的意思自治行為予以干預(yù)[14]。例如，在武器、毒品、賭博工具等違禁商品上，以及在人口販賣、走私貨物等國家明令禁止的服務(wù)上使用商標(biāo)，損害了國家及社會公共利益，違反了效力性強(qiáng)制規(guī)定，屬于無效的法律行為，更不能產(chǎn)生商標(biāo)實(shí)際使用的法律效果。而上述“卡斯特”案中銷售葡萄酒時(shí)未取得《進(jìn)出口食品標(biāo)簽審核證書》的行為，“攜律”案中網(wǎng)站備案時(shí)間晚于實(shí)際運(yùn)營時(shí)間的行為，以及“三槍及圖”案中未取得行政許可擅自生產(chǎn)摩托車的行為，不屬于法律為了保護(hù)國家和社會公共利益而絕對禁止的行為，應(yīng)屬于違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的行為。上述違法行為可依據(jù)其他相關(guān)法律予以處罰，但商標(biāo)使用行為本身所產(chǎn)生的法律效果可以被商標(biāo)法所認(rèn)可。

 

       此外，違反商標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)的行為，若被商標(biāo)法所認(rèn)可，顯然與商標(biāo)法立法本意相悖，因此也不應(yīng)被視為合法使用。但考慮到實(shí)踐操作以及“撤三”制度的目的，商標(biāo)“撤三”案件審理過程中不宜對侵權(quán)問題做過多考慮，“在撤三案件的審理中如無確定證據(jù)證明商標(biāo)權(quán)人的使用侵害了他人的在先權(quán)益，則不宜因此對商標(biāo)權(quán)人的使用證據(jù)予以否定。”[15]

 

       違法使用能否產(chǎn)生相關(guān)商標(biāo)權(quán)益

 

       除維持商標(biāo)注冊外，商標(biāo)使用還能產(chǎn)生相關(guān)商標(biāo)權(quán)益，包括禁用權(quán)、抗辯權(quán)和其他權(quán)益等。

 

       首先，若在先使用違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，最高院認(rèn)為其不能產(chǎn)生法律保護(hù)的相關(guān)權(quán)益。最高院在2018年作出的“捕魚達(dá)人”案再審判決中明確提到，“對于在專門用于賭博的具有賭博功能的游戲機(jī)即賭博機(jī)上在先使用的商標(biāo)，本院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。”賭博機(jī)屬于違禁品，涉及公序良俗，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定屬于無效的民事法律行為。因此，在賭博機(jī)上使用商標(biāo)的行為不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)益。

 

       其次，違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的行為可能產(chǎn)生商標(biāo)相關(guān)權(quán)益。鑒于商標(biāo)實(shí)質(zhì)上是區(qū)別商品來源的標(biāo)記，商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)在于維系商標(biāo)標(biāo)識與經(jīng)營者之間的聯(lián)系。違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的使用行為若為有效的民事法律行為，且使得商標(biāo)標(biāo)識已具備識別性甚至知名度，則對此種法律效果可予以認(rèn)可。至于該使用行為產(chǎn)生的違法后果，則可以根據(jù)相應(yīng)的管理性強(qiáng)制規(guī)定進(jìn)行追責(zé)或補(bǔ)救。

 

       2013年“小拇指”案[16]中，最高院認(rèn)為，“無論杭州小拇指公司是否獲得了經(jīng)營機(jī)動車維修業(yè)務(wù)的行政許可，均不影響該公司依法制止侵犯其商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭行為的民事權(quán)利，也不影響人民法院依法保護(hù)其民事權(quán)益。” 當(dāng)然，該案中，在杭州小拇指公司已獲得商標(biāo)權(quán)的情況下，其使用商標(biāo)是否違法，不應(yīng)影響商標(biāo)權(quán)利本身的效力，自然不會影響其依據(jù)注冊商標(biāo)進(jìn)行維權(quán)。但另一方面，雖然該案中法院已認(rèn)定權(quán)利人是通過授權(quán)他人的方式使用其企業(yè)標(biāo)識、商標(biāo)等，并未存在違反行政許可法律法規(guī)從事機(jī)動車維修或特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的行為，但該案被訴不正當(dāng)競爭行為包括“擅自使用他人企業(yè)名稱”的行為。根據(jù)上述最高院判決可推知，即便杭州小拇指公司使用“小拇指”企業(yè)字號的行為違反管理性強(qiáng)制規(guī)定，也不應(yīng)影響其企業(yè)名稱基于使用所取得的相關(guān)權(quán)益獲得保護(hù)。

 

       最后，違反商標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定的使用行為不應(yīng)產(chǎn)生商標(biāo)相關(guān)權(quán)益。2015年“賴茅”案[17]中，最高院認(rèn)為，“賴世家酒業(yè)公司在此期間的使用行為實(shí)為侵犯‘賴茅’商標(biāo)專用權(quán)的行為，并不能因違法行為而產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)益。”但這里所說的“違反商標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定”應(yīng)為實(shí)質(zhì)性違反商標(biāo)法律法規(guī)的行為，而不包括形式上違反商標(biāo)法律法規(guī)的行為。例如，在先使用人的商標(biāo)被他人惡意搶注，即便形式上在先使用人使用的商標(biāo)與他人已注冊商標(biāo)構(gòu)成相同或近似，也不能簡單認(rèn)為其使用行為“違反商標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定”。但如上所述，由于是否實(shí)質(zhì)性違反商標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定的判斷往往較為復(fù)雜，在無明確證據(jù)的情況下，一般不宜直接以“違反商標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定”而否認(rèn)商標(biāo)使用行為的效力。

 

       結(jié)語

 

       回到開篇提出的問題，“違法使用”證據(jù)能否被商標(biāo)法所認(rèn)可，其在商標(biāo)案件中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何？從上述分析可見，對于“違法使用”證據(jù)不能一概而論，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分其違反的法律的性質(zhì)。第一，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的行為屬于無效的民事法律行為，不能產(chǎn)生任何法律效果，也不可能為商標(biāo)法所認(rèn)可。第二，違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的行為可以為商標(biāo)法所認(rèn)可，因?yàn)榇祟惷袷路尚袨椴⒉槐厝粺o效，不能僅因行為違法而否定有效的商標(biāo)使用行為所產(chǎn)生的法律效果。第三，違反商標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)的行為自然為商標(biāo)法所排斥，不能以此獲得商標(biāo)法所保護(hù)的任何權(quán)益。但這里的“違反”應(yīng)為“實(shí)質(zhì)性違反”，由于實(shí)質(zhì)性違反商標(biāo)法律法規(guī)的判斷較為復(fù)雜，除非有明確的證據(jù)，一般不宜過度審查商標(biāo)使用是否違反商標(biāo)法從而否定該使用行為。此外，鑒于產(chǎn)生相關(guān)商標(biāo)權(quán)益的使用屬于創(chuàng)設(shè)權(quán)利性質(zhì)，撤銷復(fù)審案件中的使用屬于維持權(quán)利性質(zhì)，前者對使用的合法性的審核標(biāo)準(zhǔn)原則上應(yīng)該高于后者。

 

       總之，商標(biāo)案件中對“違法使用”證據(jù)的認(rèn)定，除在商標(biāo)法及相關(guān)配套法規(guī)的框架下討論之外，還應(yīng)當(dāng)遵從民事法律行為效力的相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。且原則上，對創(chuàng)設(shè)權(quán)利性質(zhì)的商標(biāo)使用的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)高于對維持權(quán)利性質(zhì)的使用的審查標(biāo)準(zhǔn)。