為了平衡公共利益與商標權人處分權，《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第15.10條規(guī)定，引證商標權利人可提供共存協(xié)議，作為排除混淆的初步證據(jù)。然而，商標共存協(xié)議能否被商標局及法院采信這一問題，在司法實踐中仍存在較大分歧。

 

       一 司法實踐對是否采信商標共存協(xié)議存在分歧

 

       北京市高級人民法院在（2020）京行終6238號行政判決中指出：

 

       申請商標與引證商標是否構成近似商標，兩者并存是否會造成相關公眾的混淆、誤認，引證商標的注冊人作為直接利害關系人較其他相關公眾而言更為關切。

 

       因此，在判斷申請商標與引證商標共存在類似商品或服務上是否會導致相關公眾的混淆、誤認時，應當考慮引證商標注冊人與申請商標申請人達成的商標共存協(xié)議。……該商標共存同意書系引證商標的權利人所出具，在不違反法律、行政法規(guī)，亦無證據(jù)顯示申請商標與引證商標的共存足以損害相關公眾的權益的情況下，應當考慮該商標共存同意書作為排除混淆可能性的有力證據(jù)，認定申請商標與引證商標共存于同一種或類似商品上不易引起相關公眾的混淆。

 

     （2020）京行終4525號、（2020）京行終2873號、（2021）京行終2769號行政判決亦持類似觀點，即判斷商標是否近似時，應當充分考量和尊重引證商標權人的意見，不違反法律、行政法規(guī)，不損害相關公眾利益、社會利益時，共存協(xié)議可以作為排除混淆可能性的有力證據(jù)。

 

       與之相對，北京市高級人民法院在（2019）京行終8299號行政判決中指出：

 

       即便當事人出具了《商標共存協(xié)議》，相關公眾在隔離比對狀態(tài)下施以一般注意力仍不易區(qū)分，二者構成近似標志。訴爭商標與引證商標若共同使用在類似商品上，易造成相關公眾混淆，從而對商品來源產(chǎn)生誤認，構成使用在類似商品上的近似商標。

 

       該案中，法院為平衡商標專用權人處分權與相關公眾利益、社會公共利益，聚焦于避免相關公眾產(chǎn)生混淆誤認這一問題，未能采信艾維比梅特科斯有限責任公司提交的商標共存協(xié)議。

 

       二 商標共存協(xié)議之“共存”

 

       根據(jù)立法精神，《商標法》應當兼顧消費者和商標權人的利益。商標共存協(xié)議的采信與否，商標局及法院應當在商標權人的民事財產(chǎn)處分權與相關公眾利益、社會公共利益之間的權衡，酌情考慮是否采納共存協(xié)議。

 

       從商標權人角度分析，許可關聯(lián)公司申請注冊相同或者近似商標，是構筑“商標護城河”的常用手段，用于維護品牌權益，塑造品牌形象。如果直接否認共存協(xié)議的效力，將不當?shù)叵拗粕虡藱嗳艘婪ㄌ幏制湎碛械纳虡藢Ｓ脵嗟目臻g，阻礙其正常生產(chǎn)經(jīng)營。因此，在不違反法律、行政法規(guī)，不損害相關公眾利益、社會利益時，應當充分考慮商標專用權的私權屬性，保障商標注冊人對其所享有的商標專用權部分權利空間的讓渡和處分。

 

       針對這一問題，《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第15.12條規(guī)定，引證商標與訴爭商標的商標標志近似時，如無相反證據(jù)，引證商標權利人出具共存協(xié)議，可以認定訴爭商標與引證商標不構成近似商標。

 

       引證商標權人出具的商標共存協(xié)議不僅是對民事財產(chǎn)權利的讓渡與處分，更是與訴爭商標申請人商業(yè)利益達成一致的結果?；诙呱虡I(yè)利益一致性，引證商標權人與訴爭商標申請人必然有動力積極監(jiān)督、保障商品質(zhì)量，相關公眾也不會產(chǎn)生混淆誤認。換言之，商標共存協(xié)議不僅實現(xiàn)了引證商標與訴爭商標的共存，而且實現(xiàn)了引證商標權利人與訴爭商標申請人商業(yè)利益的“共存”。

 

       三 采信商標共存協(xié)議的考量要素

 

       本文認為，基于對引證商標權利人與訴爭商標申請人商業(yè)利益一致性的考量，在衡量商標共存協(xié)議可信度之時，應當重點關注以下兩個要素：

 

     （一）商標共存協(xié)議不附條件或期限

 

       商標共存協(xié)議屬于民事合同，系引證商標權人對其依法享有的商標專用權的合法處分。根據(jù)意思自治原則，引證商標權人與訴爭商標申請人有權在商標共存協(xié)議中約定條件及期限。

 

       但是，商標共存也涉及相關公眾利益、社會利益，即相關公眾是否會發(fā)生混淆誤認。如果允許商標共存協(xié)議附帶條件、期限，則條件成就或者期限屆至時，商標共存協(xié)議可能無法持續(xù)履行，導致商品來源和質(zhì)量不穩(wěn)定，相關公眾產(chǎn)生混淆誤認。只有引證商標權人與訴爭商標申請人商業(yè)利益一致，即不附條件或期限時，才能夠持續(xù)性地保證商品的來源和質(zhì)量穩(wěn)定，考慮將共存協(xié)議作為排除混淆的證據(jù)。

 

       北京知識產(chǎn)權法院在（2015）京知行初字第1271號行政判決表達類似觀點：

 

      《同意書》內(nèi)容是附條件的協(xié)議，條件是株式會社博米樂承諾不在“眼科相關醫(yī)療或診所服務”領域使用申請商標，但尚無證據(jù)證明該條件已經(jīng)真實成就從而使得協(xié)議中的共存內(nèi)容生效……本案兩商標核定或指定使用的服務為醫(yī)療相關服務，直接關系相關公眾的健康和公共利益，這種情況下，法院應當慎重對待共存協(xié)議，防止因商標標志近似引起相關公眾對服務來源的混淆的可能性出現(xiàn)。

 

     （二）訴爭商標申請人與引證商標權利人存在關聯(lián)關系

 

       商標共存協(xié)議作為訴爭商標申請人與引證商標權利人商業(yè)利益一致的證據(jù)，保障了商品的來源、質(zhì)量穩(wěn)定。但是，如果訴爭商標申請人與引證商標權利人存在經(jīng)營上、組織上和法律上的關聯(lián)關系，相關公眾原本就對其關聯(lián)關系有所認知，則應當尊重這種市場客觀實際，提高商標共存協(xié)議的可信度。

 

       北京市高級人民法院在（2018）京行終707號行政判決中指出：

 

       恒大地產(chǎn)公司與引證商標二權利人恒大集團公司系關聯(lián)公司，二者本身即存在經(jīng)營或法律上的關聯(lián)。從訴爭商標與引證商標的比對來看，訴爭商標與引證商標雖然均包含“恒大”字樣，但仍存在差別，不屬于相同商標，且恒大地產(chǎn)公司提交了其與恒大集團公司簽訂的《商標共存協(xié)議》，后者以書面形式明確同意訴爭商標的注冊?？紤]到恒大地產(chǎn)公司與恒大集團公司系關聯(lián)公司，訴爭商標與引證商標僅為近似商標，二者在同一種或類似服務上并存，不存在損害公共利益、故意規(guī)避法律的情形，亦不構成商標法第三十條所禁止的“容易導致混淆”的情形。因此，引證商標二不構成訴爭商標注冊的在先權利障礙。

 

       北京知識產(chǎn)權法院在（2020）京73行初12565號行政判決中指出：

 

       引證商標三現(xiàn)權利人與原告系關聯(lián)公司，實際控制人相同，且雙方已對引證商標三與訴爭商標的共存達成協(xié)議，故本院對原告主張引證商標三已不再構成訴爭商標注冊的權利障礙的理由予以采信。

 

       綜上所述，為保障商標權人合法處分其民事財產(chǎn)權利，應當尊重商業(yè)實踐，允許引證商標權人出具共存協(xié)議，作為排除混淆的初步證據(jù)。為平衡消費者和商標權人利益，應當充分考量共存協(xié)議是否附條件或期限、引證商標權人與訴爭商標申請人是否存在關聯(lián)關系這兩個要素，進而判斷引證商標權利人與訴爭商標申請人是否存在商業(yè)利益一致性，相關公眾是否會發(fā)生混淆誤認，引證商標與訴爭商標是否構成近似商標。