從理論上說，廣告語屬于一類特殊的文字表達(dá)，一般字?jǐn)?shù)很少，很難達(dá)到必要的創(chuàng)作高度，常常是思想有余而表達(dá)不足。另一方面，知名度高的廣告語并不一定能受到版權(quán)保護(hù)。很多企業(yè)對精心設(shè)計的廣告語進(jìn)行了大量商業(yè)宣傳，在取得了很高的知名度后，往往會誤認(rèn)為自己的廣告語因而變得與眾不同，自然具有獨創(chuàng)性而應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。事實上，這是走入了對作品的認(rèn)識誤區(qū)。因為，是否構(gòu)成作品與獨創(chuàng)性有關(guān)；而廣告語是否知名度高，很多時候是與商標(biāo)法意義上的顯著性或者競爭法意義上的知名度有關(guān)，而這和著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性并非同一回事。例如，很多公眾看到耐克的鉤形LOGO能迅速辨識出其出自耐克公司，但并不能說明耐克鉤形LOGO本身一定可以構(gòu)成作品。因此，即使是一個婦孺皆知的廣告語，由于表達(dá)簡單，也未必可以構(gòu)成作品。

 

       例如，在不久前公布的“2018年重慶法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)典型案例”的“重慶萬道食品有限公司與龐某著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，萬道公司在其經(jīng)營的餐廳內(nèi)使用“沒得幾十強勒種廢話，我們豆是重慶賊巴適串串香”廣告詞；龐某在其經(jīng)營的店內(nèi)使用了相似的門頭招牌和廣告詞，萬道公司遂提起訴訟。二審法院認(rèn)為，就廣告詞而言，“沒得幾十強勒種廢話，我們豆是重慶賊巴適串串香”使用了重慶地區(qū)的常用方言，是方言的簡單排列組合，不具有獨創(chuàng)性，沒有體現(xiàn)作者的創(chuàng)造性勞動，不屬于我國著作權(quán)法所稱的文字作品。萬道公司認(rèn)為該廣告詞大量應(yīng)用于其經(jīng)營的門店招牌設(shè)計與經(jīng)營宣傳中，給廣大消費者留下了深刻的印象，該廣告詞已經(jīng)具有了相當(dāng)大的商業(yè)價值。對此，二審法院認(rèn)為，廣告詞所具有的商業(yè)價值與該廣告詞是否具有獨創(chuàng)性無關(guān)。因此，法院對于該項訴請最終沒有支持。

 

       近年來，利用在先著作權(quán)阻止他人商標(biāo)注冊的商標(biāo)異議不斷增加。具體而言，就是企業(yè)原創(chuàng)了某個圖文標(biāo)識，但是又沒有及時申請商標(biāo)注冊，于是當(dāng)發(fā)現(xiàn)他人申請商標(biāo)注冊后，只得援引商標(biāo)法第三十二條關(guān)于“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定時主張他人申請注冊的商標(biāo)侵犯自己的在先創(chuàng)作的作品所享有著作權(quán)。時至今日，對于商標(biāo)異議中在先作品獨創(chuàng)性的認(rèn)定，大量的案例在實踐已經(jīng)形成了較為成熟的規(guī)則。首先，對于較為復(fù)雜的圖形，對作品證明的重點一般集中在權(quán)利歸屬方面，而對作品本身的獨創(chuàng)性往往容易達(dá)成共識；相反，對于那些過于簡單的標(biāo)識，由于構(gòu)圖本身較為簡單，因此在作品認(rèn)定方面存在較大的不確定性。盡管設(shè)計師在設(shè)計相關(guān)LOGO時同樣付出了極大的智慧和心血，但是就圖形本身來說欠缺足夠的個性化表達(dá)，因此存在不被認(rèn)定為在先作品的風(fēng)險。

 

       因此，對于獨創(chuàng)性較低的圖文標(biāo)識，待申請注冊的商標(biāo)必須與其構(gòu)成基本相同或者完全相同才構(gòu)成侵犯在先著作權(quán)。具體來說，對于獨創(chuàng)性較低的圖文標(biāo)識而言，必須排除其作品構(gòu)成中屬于公有領(lǐng)域的元素或者造型方式，剩下的才屬于受到著作權(quán)法保護(hù)的獨創(chuàng)性成分。由于獨創(chuàng)性要素在獨創(chuàng)性較低的圖文標(biāo)識中含量較少，因而除非絕大部分復(fù)制使用，否則難以認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。與之相對，對于獨創(chuàng)性較高的圖文標(biāo)識而言，待申請注冊的商標(biāo)只要與其構(gòu)成實質(zhì)相似也可能涉及妨害在先著作權(quán)。換言之，如果作品的獨創(chuàng)性較高，則保護(hù)范圍較大。（袁博）