近年來，“互聯(lián)網(wǎng)+”商標(biāo)交易成為知識產(chǎn)權(quán)運用的重要業(yè)態(tài)，大部分代理申請量較高的商標(biāo)代理機構(gòu)建立了以商標(biāo)交易作為主營業(yè)務(wù)的電子商務(wù)平臺，2019年商標(biāo)交易量高達300萬，據(jù)估算，市場規(guī)模在100億以上。“互聯(lián)網(wǎng)+”商標(biāo)交易的蓬勃發(fā)展節(jié)省了買賣雙方的各項成本，方便買家查詢和挑選，同時也成為了大規(guī)模囤積商標(biāo)的溫床，偏離了商標(biāo)使用的立法本意。

 

1“互聯(lián)網(wǎng)+”商標(biāo)交易產(chǎn)生大量商標(biāo)囤積的原因及現(xiàn)狀分析

 

傳統(tǒng)理論認為，商標(biāo)的價值在于其背后所累積的商譽，一件商標(biāo)經(jīng)過大量的廣告宣傳或者消費者的口口相傳，積累了較高的知名度，取得了市場的認可，進而產(chǎn)生一定的價值，商標(biāo)交易的價值正是商標(biāo)的知名度和商譽。目前我國大型“互聯(lián)網(wǎng)+”商標(biāo)交易平臺上所售賣的商標(biāo)超過三百萬件，大部分都沒有知名度和商譽，但依然賣價從幾萬到幾百萬不等。究其原因主要包括：一是目前商標(biāo)申請注冊需要大約6個月左右的初步審查期和3個月的異議期，雖然在商標(biāo)注冊便利化改革的背景下商標(biāo)審查周期逐年縮減，但畢竟也需要一定的時間，經(jīng)過等待之后，申請的商標(biāo)有可能被駁回，也可能因為異議而不予注冊，這使得直接申請商標(biāo)存在一定的風(fēng)險。二是由于目前商標(biāo)的注冊量已經(jīng)達到近三千萬件，由于商標(biāo)獨占的特點，大多數(shù)情況下，相同或者近似的文字在相同或者類似商品或服務(wù)上僅能夠注冊一件商標(biāo)，大部分文字和詞匯資源已經(jīng)被耗盡，商標(biāo)申請注冊進入了“存量”市場。因此市場主體綜合考量直接申請商標(biāo)和買一件商標(biāo)這兩種途徑，從效率、風(fēng)險等方面比較，有一部分市場主體會優(yōu)先考慮購買一件商標(biāo)。此外，有些人對某些標(biāo)志或文字情有獨鐘，而恰好別人有意出售，這些人也會優(yōu)先選擇購買商標(biāo)?；谏鲜鲈颍虡?biāo)交易的實質(zhì)已經(jīng)異化為對文字資源和時間成本的交易，偏離了商標(biāo)本身的價值。這也導(dǎo)致大量的投機者進入商標(biāo)申請注冊領(lǐng)域。

大量的商標(biāo)申請注冊后用來謀取高額利潤，一方面導(dǎo)致企業(yè)申請商標(biāo)成功率越來越低；另一方面大量的商標(biāo)處于閑置狀態(tài)，浪費了行政和社會資源。而“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺的加入，進一步加劇了商標(biāo)交易的異化，為商標(biāo)大量囤積提供便利，讓投機者利潤變現(xiàn)更方便，同時也方便更多的人加入到投機的隊伍之中。

 

2“互聯(lián)網(wǎng)+”商標(biāo)交易平臺代理轉(zhuǎn)讓囤積商標(biāo)行為的合法性分析

 

面對這一新型業(yè)態(tài)的問題，在執(zhí)法實踐中，一般會將商標(biāo)交易平臺作為商標(biāo)代理機構(gòu)，進而適用《商標(biāo)法》第六十八條的規(guī)定。首先，會依據(jù)商標(biāo)法第四條來判斷交易的賣方是否屬于“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”，其次，依據(jù)《商標(biāo)法》第十九條判斷網(wǎng)絡(luò)交易平臺是否屬于“商標(biāo)代理機構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道委托人申請注冊的商標(biāo)屬于本法第四條規(guī)定情形”，最后，再判斷是否適用《商標(biāo)法》第六十八條的規(guī)定。各環(huán)節(jié)依次遞進，下文將對上述各環(huán)節(jié)的法律問題逐一分析。

 

（一）商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)交易平臺應(yīng)當(dāng)屬于商標(biāo)代理范疇

 

《商標(biāo)法實施條例》第八十三條使用例舉的方式定義商標(biāo)代理：“接受委托人的委托，以委托人的名義辦理商標(biāo)注冊申請、商標(biāo)評審或者其他商標(biāo)事宜”。商標(biāo)交易是商標(biāo)全鏈條中的重要一環(huán)，應(yīng)與商標(biāo)申請、評審、異議、管理、保護等處于相同的法律地位。同時，商標(biāo)交易與商標(biāo)轉(zhuǎn)讓常常如影隨形，互聯(lián)網(wǎng)平臺上商標(biāo)交易成功后，通常該機構(gòu)也承擔(dān)著辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)。因此，商標(biāo)交易屬于“其他商標(biāo)事宜”中的一項。

北京市高級人民法院在《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中規(guī)定：商標(biāo)代理機構(gòu)是已經(jīng)備案的從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的主體、工商營業(yè)執(zhí)照中記載從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的主體、以及雖未備案但實際從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的主體。因此，即便從事商標(biāo)交易無需業(yè)務(wù)備案，也依然屬于“實際從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的主體”。從商標(biāo)法整體的立法目的來看，從事商標(biāo)交易的機構(gòu)屬于接受委托人委托，以委托人名義辦理商標(biāo)事宜，其權(quán)利義務(wù)來源于委托人授權(quán)，也符合民商法意義上的代理法律關(guān)系。綜上，商標(biāo)網(wǎng)絡(luò)交易平臺應(yīng)屬商標(biāo)代理范疇。

 

（二）商標(biāo)交易賣方違反商標(biāo)法第四條的認定標(biāo)準(zhǔn)

 

民商事主體申請注冊商標(biāo)，應(yīng)該有使用的真實意圖，以滿足自己的商標(biāo)使用需求為目的，其申請注冊商標(biāo)的行為應(yīng)具有合理性或正當(dāng)性。2019年新修訂的《商標(biāo)法》第四條增加了“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的內(nèi)容。按照通說觀點，“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”，是由“不以使用為目的”和“惡意”兩個要件構(gòu)成，各有其獨立的含義與價值。不以使用為目的表現(xiàn)為“以謀利為目的，大量申請商標(biāo)注冊”或“在申請人無法提供相關(guān)商品或服務(wù)的類別上申請商標(biāo)”。“惡意”即商標(biāo)申請人或商標(biāo)代理機構(gòu)違反誠實信用原則，侵犯他人權(quán)利或擾亂商標(biāo)注冊秩序的“主觀故意”，在判斷申請人是否具有“惡意”時，還需結(jié)合特定的社會背景和個案中的其他相關(guān)因素來判斷。包括申請人申請注冊商標(biāo)的數(shù)量、指定使用的類別、商標(biāo)交易情況、申請人所在行業(yè)及經(jīng)營狀況、申請人是否有曾從事商標(biāo)惡意注冊的行為、申請注冊的商標(biāo)與相關(guān)標(biāo)記之間相同或者近似的情況等。“惡意”除申請人具有明知或應(yīng)知的主觀過錯，還要求有利用他人商譽或者侵犯他人在先權(quán)利的意圖。

 

《關(guān)于規(guī)范商標(biāo)申請注冊行為的若干規(guī)定》和《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中對《商標(biāo)法》第四條的適用予以具化，基本沿用了商標(biāo)法第四十四條第一款的成立要件。主要包括兩大類：一是申請注冊大量商標(biāo)，且明顯與申請人所在行業(yè)、經(jīng)營狀況不相稱的；二是申請注冊多件商標(biāo)，且與他人具有一定知名度或者較強顯著特征的商標(biāo)、商業(yè)標(biāo)識、地名、景點名稱、建筑物名稱等相同或者近似的。此外，如果申請人被已生效的行政決定或者裁定、司法判決認定曾從事商標(biāo)惡意注冊行為、侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為等情況，為保證法律適用統(tǒng)一，也可直接適用商標(biāo)法第四條。

綜合上文分析，由于在商標(biāo)交易平臺上售賣的商標(biāo)明顯是以謀利為目的，除非賣方能提供反證證明其在申請注冊之時具有使用目的，則“不以使用為目的”要件成立。對“惡意”要件的判斷，應(yīng)結(jié)合具體標(biāo)準(zhǔn)：一是在申請注冊之時，交易商標(biāo)賣家已經(jīng)申請注冊大量商標(biāo)，且明顯與其經(jīng)營規(guī)模不相稱，亦不存在防御性注冊之必要；二是交易商標(biāo)賣家申請注冊的其他商標(biāo)存在損害他人在先知名商標(biāo)權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)等，或已被生效的行政決定、裁定、司法判決認定，或被大量在先權(quán)利主體提出異議、無效、撤銷等。在適用時，如果賣方系由于自身破產(chǎn)需要大量轉(zhuǎn)讓等情況，需要在個案中具體考量。

 

（三）對于商標(biāo)交易平臺知道或者應(yīng)當(dāng)知道的認定標(biāo)準(zhǔn)

 

“知道”是根據(jù)一定的案件證據(jù)可以證明商標(biāo)交易平臺知道，如商標(biāo)交易平臺自己承認其知道、商標(biāo)交易平臺被他人告知過、商標(biāo)交易平臺與賣家系關(guān)聯(lián)關(guān)系等，證明模式是一般客觀事實的證明模式，即直接證據(jù)相印證。但是在實務(wù)中，很難有直接證據(jù)能夠證明交易平臺屬于明確知道的情形。在調(diào)查過程中，商標(biāo)交易平臺通常會以“不知”作為主要抗辯理由。

對于“應(yīng)當(dāng)知道”做何種理解，實務(wù)中尚存爭議。筆者認為要準(zhǔn)確理解應(yīng)當(dāng)知道的涵義，應(yīng)結(jié)合客觀與主觀兩個方面的判斷因素。即網(wǎng)絡(luò)交易平臺主觀上有對交易行為的注意義務(wù)，客觀上有放任或者過失的行為，只有二者結(jié)合，才構(gòu)成“應(yīng)當(dāng)知道”。

一般來說，網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者沒有審查交易商標(biāo)是否屬于違反《商標(biāo)法》第四條規(guī)定的義務(wù)。但并不意味著網(wǎng)絡(luò)交易平臺不承擔(dān)注意義務(wù)。從法律政策角度出發(fā)，考慮網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營模式、經(jīng)營特點及我國搶注囤積商標(biāo)行為大量出現(xiàn)的背景等因素，要求網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者承擔(dān)一定的注意義務(wù)具有合理性。一是網(wǎng)絡(luò)交易平臺并不是單純的“中介”或“通道”，通常要與買賣雙方簽訂合同并賺取利潤，對交易的商標(biāo)根據(jù)合同約定進行管理、控制，應(yīng)當(dāng)對平臺上的交易活動承擔(dān)相應(yīng)注意義務(wù)。二是危險是產(chǎn)生注意義務(wù)的重要來源，危險的制造者或管控者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行為致害后果預(yù)見義務(wù)和行為致害后果避免義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者提供平臺服務(wù)，客觀上為第三人實施搶注行為或者囤積售賣商標(biāo)創(chuàng)造了條件，并已成為灰色產(chǎn)業(yè)鏈的重要一環(huán)，應(yīng)當(dāng)采取必要措施控制可能發(fā)生的沖擊商標(biāo)注冊秩序的危險。三是網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者通過提供平臺服務(wù)獲取利益，需要承擔(dān)提供平臺服務(wù)過程中所產(chǎn)生之不利益，因此承擔(dān)必要的注意義務(wù)才符合公平正義的法律理念。對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者的注意義務(wù)，可以假定其是理性謹慎的經(jīng)濟人，而且其作為具有一定專業(yè)度的商標(biāo)行業(yè)從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)交易情況施以更高的注意力。

認定客觀上是否有放任或者過失的行為，應(yīng)從訴訟證據(jù)的角度出發(fā)。“應(yīng)當(dāng)知道”是訴訟法意義上的推定“應(yīng)知”，強調(diào)的是通過行為表現(xiàn)表于外部的情形來判斷行為人對自己行為的認知狀況。這種推定的“應(yīng)知”主要是為了減輕行政機關(guān)的證明責(zé)任，及時有效打擊惡意商標(biāo)代理。對主觀認識狀態(tài)的證明轉(zhuǎn)化到客觀狀態(tài)的證明，降低了證明難度，有利于節(jié)約行政成本，提高行政辦案效率。這種證明責(zé)任需要達到“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合上文對適用商標(biāo)法第四條的要件分析，其主要情形包括：一是賣家在該網(wǎng)絡(luò)交易平臺上售賣的商標(biāo)數(shù)量巨大；二是賣家在該網(wǎng)絡(luò)平臺上售賣的商標(biāo)明顯存在損害他人在先知名商標(biāo)權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)等情形的，即便非相關(guān)公眾甚至普通的消費者也能判斷的情況下，商標(biāo)交易平臺難謂不知情，可合理推知其具有放任或者過失的行為。當(dāng)然，網(wǎng)絡(luò)交易平臺可以提出相應(yīng)的反證，如果能夠證明其交易是合理的，可以抗辯上述具有“高度蓋然性”的典型情形。

 

3結(jié)語

 

商標(biāo)領(lǐng)域的亂象需要全社會合力共治，商標(biāo)搶注、囤積亂象高發(fā)，與商標(biāo)的初衷背道而馳，浪費了大量行政和社會資源，也給社會帶來了新的問題，遏制“互聯(lián)網(wǎng)+”商標(biāo)交易中違法違規(guī)行為顯得尤為突出。網(wǎng)絡(luò)交易平臺應(yīng)負有注意義務(wù)，行政機關(guān)在辦案中應(yīng)注意證明標(biāo)準(zhǔn)，同時避免法律適用過寬。