實用新型是不經(jīng)過實質審查就可以獲得授權的，即審查員一般不檢索實用新型相對于現(xiàn)有技術是否具有新穎性和創(chuàng)造性，只要滿足一些文件格式要求，實用新型就可以獲得授權。也就是說即使一個人把現(xiàn)有技術申請為實用新型專利，其獲得授權的概率也是很高的。這對于公眾來說是不是公平？

 

       其實，一個實用新型在取得授權之后，如果要告別人侵犯了其專利權，要去國家知識產權局出一個專利權評價報告，該專利權評價報告其實就是審查新穎性和創(chuàng)作性的過程，如果評價報告中認為新穎性和創(chuàng)造性不夠，那么在專利訴訟中專利權人有可能會被動。

 

       實用新型制度是為了解決我國專利申請量太大，審查員來不及審查的矛盾；另一方面也是為了解決發(fā)明專利授權時間長所導致的問題。實用新型授權快，而且并不是所有的實用新型都會去走向訴訟，因此，就節(jié)約了大量的審查資源，這應該就是實用新型制度存在的意義吧。

 

       如果將來審查員的數(shù)量足夠多，并且，發(fā)明的授權周期能夠縮短到1年以內，我相信實用新型制度就沒有存在的必要了。

 

       由于實用新型沒有實質審查過程，因此，審查指南只在無效一章規(guī)定了實用新型創(chuàng)造性和發(fā)明創(chuàng)造性的區(qū)別：

 

       在實用新型專利創(chuàng)造性的審查中，應當考慮其技術方案中的所有技術特征，包括材料特征和方法特征。

 

       實用新型專利創(chuàng)造性審查的有關內容，包括創(chuàng)造性的概念、創(chuàng)造性的審查原則、審查基準以及不同類型發(fā)明的創(chuàng)造性判斷等內容，參照本指南第二部分第四章的規(guī)定。

 

       但是，根據(jù)專利法第二十二條第三款的規(guī)定，發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步；實用新型的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術相比，該實用新型具有實質性特點和進步。因此，實用新型專利創(chuàng)造性的標準應當?shù)陀诎l(fā)明專利創(chuàng)造性的標準。

 

       兩者在創(chuàng)造性判斷標準上的不同，主要體現(xiàn)在現(xiàn)有技術中是否存在“技術啟示”。在判斷現(xiàn)有技術中是否存在技術啟示時，發(fā)明專利與實用新型專利存在區(qū)別，這種區(qū)別體現(xiàn)在下述兩個方面。

 

       (1)現(xiàn)有技術的領域

 

       對于發(fā)明專利而言，不僅要考慮該發(fā)明專利所屬的技術領域，還要考慮其相近或者相關的技術領域，以及該發(fā)明所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員到其中去尋找技術手段的其他技術領域。

 

       對于實用新型專利而言，一般著重于考慮該實用新型專利所屬的技術領域。但是現(xiàn)有技術中給出明確的啟示，例如現(xiàn)有技術中有明確的記載，促使本領域的技術人員到相近或者相關的技術領域尋找有關技術手段的，可以考慮其相近或者相關的技術領域。

 

       (2)現(xiàn)有技術的數(shù)量

 

       對于發(fā)明專利而言，可以引用一項、兩項或者多項現(xiàn)有技術評價其創(chuàng)造性。

 

       對于實用新型專利而言，一般情況下可以引用一項或者兩項現(xiàn)有技術評價其創(chuàng)造性，對于由現(xiàn)有技術通過“簡單的疊加” 而成的實用新型專利，可以根據(jù)情況引用多項現(xiàn)有技術評價其創(chuàng)造性。

 

       上述段落中雖然說實用新型的創(chuàng)造性要低于發(fā)明，可是除了現(xiàn)有技術的數(shù)量和領域做了限制以外，其他判斷與發(fā)明完全相同，即三步法還是要用的?？紤]到正常情況下，一般很少用三篇以上對比文件來評價創(chuàng)造性，并且，一般也用同一領域的對比文件，所以，我認為實用新型只是在“紙面”上的創(chuàng)造性低于發(fā)明，實際并不差多少。

 

       而且，我覺的對于實用新型的案件的質量要求必須和發(fā)明一致，甚至要高于發(fā)明。這是因為發(fā)明還有實質審查過程，申請人對于申請文件不滿足要求的地方還有機會進行修改，但是，實用新型直接面對的就是無效過程，這必然要求我們在撰寫實用新型專利的時候更加嚴格要求。

 

       可殘酷的事實是：好多代理人對于實用新型不重視，放棄或者放低了對實用新型質量的要求。我還是希望代理人能夠秉承自己的職業(yè)道德，對發(fā)明和實用新型一視同仁。